[부작위의무와 간접강제]
민사집행법 제261조 제1항은 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 법원이 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 '간접강제를 할 수 있는 경우'에 해당하는 간접강제의 대상이 되는 채무는 일반적으로 부대채적작위채무나 부작위채무에 한정된다(대법원 2012. 1. 27.자 2010마1850 결정 등 참조).
대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다92883 판결
당사자 사이에 일정한 행위를 하지 않기로 하는 부작위 약정을 체결하였는데 채무자가 이러한 의무를 위반한 경우, 채권자는 채무자를 상대로 부작위의무의 이행을 소구할 수 있고, 부작위를 명하는 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 대체집행 또는 간접강제 결정을 받는 등으로 부작위의무 위반 상태를 중지시키거나 위반 결과를 제거할 수 있다.
대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107549 판결
임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생한다(대법원 2010. 12. 30.자 2010마985 결정 등 참조). 그리고 채무자가 집행이 따로 필요 없는 단순한 부작위를 명하는 가처분을 위반하는 행위를 하면 채권자는 대체집행 또는 간접강제를 통해 그 부작위의무의 이행을 강제할 수 있다.
피신청인의 경업금지의무와 같은 부작위채무는 일단 채무불이행이 있으면 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로는 집행이 불가능하게 될 수 있다. 특히 위반의 결과를 남기지 않는 일회적 부작위채무의 경우 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행 방법이 없게 된다. 또한 계속적 부작위채무의 경우에도 채무자의 의무 위반의 위험성이 아무리 크고 채무불이행에 의해 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다 할지라도 위반행위가 있을 때까지는 그 채권을 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다. 그러므로 부작위채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명함에 있어 위반행위의 존재는 그 요건이 아니라고 해석함이 상당하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결도 채무자가 부작위채무를 위반할 개연성이 있는 경우 현실적인 의무 위반행위가 없다 할지라도 간접강제를 명할 수 있다고 판시하고 있다).
대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다248124 전원합의체 판결
부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다.
또한 부대체적 작위채무에 관하여서도 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부대체적 작위채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다.
[부대체적 작위의무와 간접강제]
대법원 2010. 12. 30.자 2010마985 결정
부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다.
채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다.
[간접강제와 집행문부여의 소]
집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때(같은 법 제45조)에 제기할 수 있다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결 참조).
채권자가 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정 참조). 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무의 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적인 경우에는 간접강제결정에 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 그 조건이 성취되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 한다. 이 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 간접강제결정의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 간접강제결정의 집행력을 다투고자 하는 때에는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결 참조).
대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결
부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다. 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다. 이 경우 집행문은 민사집행법 제32조 제1항에 따라 재판장의 명령에 의해 부여하되 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 한다.
대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결
계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.
채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.
대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결
민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.
대법원 2022. 2. 11. 선고 2020다229987 판결
민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는, 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 이와 같이 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법에 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소로서, 집행에 조건이 붙어 있어 조건의 성취를 주장하거나 채권자 또는 채무자의 승계사실을 주장하면서 집행문부여를 구하는 경우에 제기할 수 있다.
서울고등법원 2022. 8. 18. 선고 2022나2000812 판결
간접강제는 채무의 사실적 실현이라는 점에서 금전집행이나 직접강제 등과 달리 간접적인 집행의 성격을 가지기 때문에, 간접강제결정이 발령되고 채권자가 그 위반에 따른 간접강제금을 지급받은 경우조차도 본래의 집행권원에서 채무자에게 명한 의무는 여전히 이행되지 않은 상태일 수 있다. 간접강제금 지급 이후에도 채무자의 의무불이행 상태가 계속된다면 채권자는 다시 간접강제결정을 발령받거나 또는 기존의 간접강제결정에 기한 간접강제금 지급을 다시 구할 수도 있다.
[간접강제 배상금과 손해배상의 관계]
대법원 2022. 11. 10. 선고 2022다255607 판결
채권자가 채무자로부터 추심한 간접강제 배상금은 채무자의 동일한 작위·부작위의무의 불이행에 따른 손해의 전보에 충당된다. 그러므로 채무자로 하여금 채권자에 대한 작위·부작위의무 불이행으로 인한 손해배상을 명하는 판결이 확정되는 경우에도, 이미 동일한 작위·부작위의무에 대한 간접강제 배상금이 지급되었다면, 확정판결에서 정한 손해가 간접강제 배상금을 초과하는 부분이 아닌 이상, 채권자가 지급받은 간접강제 배상금과 별도로 확정판결에 따른 손해배상금을 추심할 수는 없다.
서울고등법원 2012. 5. 18. 선고 2011나67097 판결
간접강제는 직접강제 등 다른 강제집행이 불가능할 때 허용되는 집행방법으로서, 채무자에게 배상금에 의한 제재를 예고하여 심리적 압박을 가함으로써 채무자로 하여금 그 채무를 이행하도록 강제하는 방법이고, 간접강제의 배상금은 채무자에 대한 심리적 강제수단이기 때문에 채무불이행에 의하여 채권자가 받을 손해의 유무 및 손해액과는 직접적인 관련성은 없다. 다만, 본래 강제집행 절차는 채권의 내용을 실현하기 위한 절차이고, 가처분과 관련된 강제집행절차의 경우에도 가처분 절차 자체가 장래 소송절차에서 확정될 채권에 관한 판결의 집행을 보전하기 위한 절차라는 점에서 본래의 채권과 전혀 관련성이 없다고 볼 수 없다. 따라서 일단 채무자로부터 추심한 간접강제의 배상금은 채무자의 작위 또는 부작위 채무의 불이행으로 인한 손해배상채권에 충당될 성질의 것이고, 배상금으로 충당하더라도 손해가 완전히 전보되지 않을 때에는 채권자가 채무자를 상대로 별도로 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 하고, 다만, 채무자로부터 추심한 액수가 채권자의 실제 손해액을 초과하는 경우 이를 반환해야 한다고 하면 배상금의 제재 예고에 의한 심리적 압박으로 채무자로 하여금 그 채무를 이행하도록 강제하는 취지에 반하므로 반환할 필요가 없다고 해석될 뿐이다.
서울중앙지방법원 2021. 4. 7. 선고 2020가합590820 판결
간접강제금이 채무자의 작위의무 불이행으로 인한 손해의 전보에 충당될 수 있음은 별론으로 하고, 간접강제금은 어디까지나 강제집행의한 방법으로 부과되는 것이지, 이를 손해배상금이나 손해배상액의 예정 내지는 위약벌에 해당한다고 보기는 어렵다. 만일 이미 확정된 간접강제결정에 의한 간접강제금에 대하여 책임제한이나 일부 무효를 인정한다면 심리적 강제수단이나 채무불이행에 대한 법정 제재금으로서 간접강제금이 가지는 취지가 몰각될 우려가 있음을 고려하면, 손해의 공평한 부담을 이유로 하는 책임제한의 법리나 위약벌의 일부 무효 법리가 간접강제금에 적용된다고 볼 수 없고, 달리 위 법리를 준용 또는 유추적용할 별다른 법률상 근거도 없다.
[이행기간 도과 이후 채무이행]
민사집행법 제261조 제1항이 정한 간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이고(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결 참조), 간접강제결정에 기한 배상금은 채무자에게 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다. 따라서 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면, 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 등 참조).
* 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2023. 5. 23.) 기고.
