게임저작권소송에 있어 판단기준이 되는 판결은 킹닷컴 사건이다(2017다212095). 이 판결의 논리를 분석하여 게임저작권소송에 있어 판단기준이 무엇인지 알아보기로 한다.
1. 원고 게임의 저작물성
일단 원고 게임에 창작성이 있는지 또는 저작물성이 인정되는지 판단해야 한다. 창작성에 대한 우리 판례의 태도는 아래와 같다.
저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하여 창작성을 요구하고 있다. 여기서 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 아니 되고 사상이나 감정에 대한 저작자 자신의 독자적 인 표현을 담고 있어야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014다49180 판결 참조).
한편 위 창작성에 대한 기준을 게임저작물에 적용해 보아야 하는데, 게임저작물의 특성을 고려해야 한다.
게임 저작물(이하 ‘게임물’이라 한다)은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물, 컴퓨터프로그램 저작물 등이 결합되어 있는 복합적 성격의 저작물로서, 컴퓨터 게임물이나 모바일 게임물에는 게임 사용자의 조작에 의해 일정한 시나리오와 게임 규칙에 따라 반응하는 캐릭터, 아이템, 배경화면과 이를 기술적으로 작동하게 하는 컴퓨터프로그램 및 이를 통해 구현된 영상, 배경음악 등이 유기적으로 결합되어 있다.
위 판결 내용을 정리하면, 게임저작물은 시나리오, 게임규칙, 캐릭터, 아이템, 배경화면 등의 구성요소가 유기적으로 결합되어 있다는 의미인바, 게임저작물의 창작성을 아래의 기준으로 판단한다.
게임물은 저작자의 제작 의도와 시나리오를 기술적으로 구현하는 과정에서 다양한 구성요소들을 선택․배열하고 조합함으로써 다른 게임물과 확연히 구별되는 특징이나 개성이 나타날 수 있다. 그러므로 게임물의 창작성 여부를 판단할 때에는 게임물을 구성하는 구성요소들 각각의 창작성을 고려함은 물론이고, 구성요소들이 일정한 제작 의도와 시나리오에 따라 기술적으로 구현되는 과정에서 선택․배열되고 조합됨에 따라 전체적으로 어우러져 그 게임물 자체가 다른 게임물과 구별되는 창작적 개성을 가지고 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려해야 한다.
즉 개별 구성요소를 기준으로 판단하는 단계, 개별 구성요소의 조합을 기준으로 판단하는 단계를 거친다. 예컨대 시나리오 구성요소에 대하여 독창성이 있는지를 판단하고, 캐릭터 구성요소에 대하여 독창성이 있는지를 판단하고 등등. 최종적으로 개별 구성요소의 조합을 기준으로 판단하게 된다.
이런 단계를 거쳐서 종합적으로 창작성이 인정되는지 또는 저작물성이 있는지를 고려한다.
2. 실질적 유사성
원고 게임에 창작성이 인정되면 그 범위에서 실질적 유사성을 따지게 된다. 실질적 유사성을 따지는 법리는 아래와 같다.
저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011도 3599 판결 참조).
즉 실질적 유사성은 원고 저작물과 피고 저작물의 전체를 비교하는 것은 아니고, 원고 저작물 중에서 창작적인 표현 형식만 골라서 대비한다.
위 1.과 2.중에서 중요한 것은 1.인데, 창작성 인정 여부가 관건이고 난해하다고 볼 수 있다.
* 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2021. 1. 29.) 기고.
