접히는 스마트폰을 부러워하는 사람이 등장하는 광고를 본 적 있는가? 해당 광고에서 부러워하는 사람은 접히는 스마트폰과 경쟁상품을 보유하고 있는 것처럼 암시되어있다. 위 광고는 직접 상품명이 드러나는 비교광고는 아니지만, 첨단 기술이 집약된 스마트폰 상품도 경쟁사업자의 상품을 의식하는 광고를 한다는 점에서 비교광고의 효과가 적지 않다는 점을 짐작할 수 있다.
비교광고는 동일한 제품군이나 서비스군에 속한, 둘 또는 그 이상의 특정한 브랜드명을 자사의 광고 내에 등장시켜서 비교는 광고를 말하는데, 신규 브랜드가 자신의 상품을 기존 브랜드보다 우월하거나 유사하다는 인식을 심게 하려는 목적에서 많이 사용되기도 한다.
그러나 비교광고의 효과가 큰 만큼 아무런 제한 없이 비교광고를 할 수 있는 것은 아니다. 어떤 비교광고는 법에서 금지하고 있고, 금지하는 비교광고를 하여 이로 인해 경쟁사업자에게 손해를 끼친 경우에는 경쟁사업자에 대한 손해배상책임이 생길 수도 있다. 따라서 비교광고를 하기 전 법령에서 금지하는 비교광고의 범위에 대해 알아두는 것이 필요하다.
법에서 금지하는 ‘부당하게 비교광고하는 표시·광고’
표시·광고의 공정화에 관한 법률(“표시광고법”) 제3조 제1항에서 「사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 부당하게 비교하는 표시·광고를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니된다.」라고 규정하고 있고, 같은 항 제3호에서 「부당하게 비교하는 표시·광고」를 규정하고 있다.
그리고 표시광고법 시행령 제3조 제3항에서 부당하게 비교하는 표시·광고에 대해서 「비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 “상품등”이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 “사업자등”이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것으로 한다.」라고 규정하고 있다.
더 구체적으로 부당하게 비교하는 표시·광고가 무엇인지는 공정거래위원회에서 정한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정고시를 통해 알 수 있다. 지정고시에 기재된 경쟁사업자의 것과 비교 표시·광고 중 부당한 표시·광고에 해당하는 예시는 △ TV의 가격을 비교·광고함에 있어서 A사의 것은 14인치의 가격을 B사의 것은 20인치의 가격을 비교하여 자사의 제품가격이 저렴하다고 하면서 용량을 명시하지 아니하거나 소비자가 알아보기 어려운 방법으로 표현하는 경우, △ 음료수에 대한 판매량을 비교하면서 자사의 제품이 많이 판매되어 인기가 있는 제품이라고 광고하면서 자사의 것은 성수기(2/4분기)가 포함된 기간을 기준으로 하고 경쟁사의 것은 비수기(4/4분기)가 포함된 기간을 기준으로 하는 경우, △ 서울～부산 간의 항공요금만을 비교하면서 마치 국내 전노선에 대한 요금비교인 것처럼 광고하는 경우, △ 자동차의 안전도를 비교하는 광고에 있어서 특정속도의 정면충돌 시험결과만으로 자기가 제조·판매하는 차가 경쟁사업자의 제조·판매하는 차보다 모든 면에서 안전도가 뛰어나다고 광고하는 경우, △ 세탁소 드라이클리닝 용제는 유해물질이 들어 있는 것이 사실이나 휘발성이 강해 세탁물에는 유해물질이 잔류하지 않음에도 불구하고 세탁소 드라이클리닝 세탁을 하게 되면 질병이 발생하는 것처럼 세탁소 드라이클리닝 용제에는 발암물질 등 유해물질이 들어있고 자기가 개발한 세탁용제에는 유해물질이 없다고 광고하는 경우 등이다.
‘업계 1위’ 표현도 부당하게 비교하는 광고일까?
표시광고법과 그 시행령 그리고 표시·광고 행위의 유형 및 기준 지정고시 이외에도 비교광고를 금지하거나 부당한 비교광고 행위로 인한 손해배상을 구하는 사건의 판결문을 통하여서도 부당하게 비교하는 표시·광고의 범위를 파악할 수 있다.
상조회사가 ‘대한민국 1위 상조’, ‘No. 1’, ‘업계 1위’의 표현을 사용하여 광고한 것에 대해 비교 대상 및 기준을 명시하지 않았고, 실적을 기준으로 하더라도 실제로 광고를 한 상조회사가 국내 1위에 해당하지 않은 점 등을 고려하여 광고한 상조회사가 경쟁사업자에 대하여 부당한 비교광고로 인한 손해배상책임이 있다고 인정한 사례가 있다(서울남부지방법원 2016. 7. 14.자 2015가합101901 판결).
학원을 운영하는 A사가 “아시다시피, B사 강사진은 대부분 노량진에서 강의를, A사 1타 강사진은 대치동에서 강의합니다.” “아시다시피, B사 강사진은 대부분 노량진에서 강의를, A사 1타 강사진은 대치동에서 강의합니다.”와 같은 표현이 포함된 광고를 한 것에 대해서 법원은 B사 소속 강사들의 출강지역과 A사 소속 강사들의 출강지역이 차이가 난다는 점이 객관적으로 증명되지 않았고, 출강지역에 따라 강의의 질이 차이가 난다는 인식이 합리적이고 객관적인 근거라고 보기 어렵다는 점에서도 위 광고는 부당하게 비교하는 광고로 보았다(서울중앙지방법원 2016. 7. 15. 선고 2015가단5175997 판결).
반면 부당하게 비교하는 광고에 해당하지 않는다고 본 사례로는 모자이크 처리 제품 노출을 통해 ○○ 에센스의 비교대상이 경쟁자가 판매하는 △△△△ 에센스 제품임을 인지할 수 있도록 하면서 '이제 더 이상 값비싼 수입화장품에 의존하지 않아도 된다.'라는 내용의 광고이다.
위 광고에 대해 법원은 사업자가 자신의 제품과 경쟁사업자의 제품을 비교하여 광고하는 행위는 소비자들로 하여금 각 제품에 대한 비교자료를 손쉽게 얻도록 함으로써 합리적인 소비생활을 할 수 있도록 하고, 사업자들로서는 경쟁사업자의 제품에 비하여 자신의 제품이 우수하다는 점을 손쉽게 소비자들에게 전달할 수 있는 광고 방법으로 일반적으로 허용되는 범위로 보아 부당한 비교광고에 해당하지 않는다고 보았다(서울남부지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012나51498 판결).
부당한 비교광고라는 점은 누가 입증하여야 하나?
그렇다면 위 내용을 고려하여 경쟁사업자의 상품과 비교광고를 하였는데, 경쟁사업자가 나에게 내가 만든 비교광고가 부당한 비교광고라고 주장하며 손해배상을 구할 경우, 그 광고가 부당하지 않다는 점에 대해서는 누가 입증하여야 할까?
법원은 이에 대해 “표시광고법 제5조 제1항은 '사업자 등은 자기가 행한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 이를 실증할 수 있어야 한다.'라고 규정하고 있으므로, 표시·광고행위에 있어서 표시·광고행위를 한 사업자 등에게 표시·광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적·객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있다(대법원 2003. 3. 31.자 2002마4109 결정 등 참조)”고 판단하였다. 즉, 광고를 한 자가 비교광고의 대상 및 기준과 비교결과의 객관적인 근거를 입증하여야 한다.
따라서 경쟁사업자의 상품과 비교광고를 한 이상 광고의 내용이 진실하고 객관적인 근거에 의해 비교되었다는 점은 광고로 인하여 피해를 입은 경쟁사업자가 아닌 광고자가 입증하여야 하므로 비교광고를 하기 전 관련 법령과 유사 사례를 살펴보고 법률 전문가의 조력을 받아 보는 것이 필요하다.
* 법무법인 민후 조윤 변호사 작성, 디지털데일리(2023. 6. 8.) 기고.
