1단계 : 아이디어와 표현을 구별하라!
2단계 : 주관적 요건. “의거성”이 있는지를 따져라!
(B 작가가 B 작품을 창조할 때, A 작가의 A 작품을 참고한 사실이 있는가?)
1단계와 2단계를 모두 이해하셨나요? 만약 별그대와 설희를 모두 감상한 분이 1단계, 2단계를 다 거쳐보아도 아직 갸우뚱하시다면, 이제 마지막 단계로 넘어갑니다!
3단계 : 객관적 요건. “실질적 유사성”이 있는지를 따져라!
B 작품의 창조에 A 작품의 부당한 이용이 있었는지를 따져보아야 합니다. 그리고 그 판단의 핵심이 바로 “실질적 유사성”이 있는지 여부입니다.
실질적 유사성은 부분적·문언적으로 판단하기도 하지만, 포괄적·비문언적으로 판단하기도 합니다. 즉, 앞에서 예로 들었던 셰익스피어의 “로미오와 줄리엣”에서, 두 남녀의 구체적인 대사의 표현이 똑같은 경우라면 부분적·문언적으로 판단하기에 실질적 유사성이 있는 것이고, 구체적인 전개과정의 결합이 똑같은 경우라면 포괄적·비문언적으로 판단하기에 실질적 유사성이 있는 것입니다.
여기서 주의해야 할 것은, 실질적 유사성의 판단에서 ‘아이디어’는 배제해야 한다는 것입니다. 2단계에서 의거성을 판단하는 자료로서의 유사성 판단에서는 ‘아이디어’도 포함시켰지만, 저작권의 본질은 ‘표현’의 보호라는 것을 1단계에서 우리는 분명히 짚고 왔지요.
의거성을 판단하는 자료로서의 유사성은 ‘참조를 했는지 안했는지’만을 살피는 판단자료에 불과한 것이므로 아이디어의 유사성이든 표현의 유사성이든 구분하지 않지만, 실질적 유사성은 저작권 침해 여부의 기본 요건이기 때문에, 여기서는 반드시 저작권의 보호대상인 ‘표현’을 가지고만 판단해야 합니다. 훨씬 엄격하겠지요?
별그대와 설희는 어떤 경우인가요? 구체적인 전개과정의 결합이, 스토리가, 실질적으로 유사한 경우인가요? 대사 중에 ‘아! 베꼈다!’ 라고 볼 수 있는 부분이 있는 경우인가요?
두 작품을 모두 감상하신 분들이 저에게도 답을 알려주시면, 저도 이후에 시간을 내어 두 작품을 감상할 때 흥미가 두 배가 될 것 같습니다.
여러분의 답을 알려주세요!
* 법무법인 민후 김경환, 최주선 변호사 작성, 블로그(2013. 12. 25.) 기고.
