부정경쟁방지란 무임승차를 노리는 것을 방지하기 위하여 나온 개념이다. 예컨대 타인의 상품을 그대로 베껴서 판매한거나 타인의 상호를 그대로 이용하여 사업을 하는 경우 등은 타인의 노력을 그대로 가져와 자기의 성과로 삼는 행위로서 부정경쟁행위에 해당한다고 말할 수 있다.
부정경쟁방지법은 여러 가지 태양의 부정경쟁행위를 열거하고 있는데, 그 중에서 가장 많이 발견되는 행위가 바로 '상품모방'이다. 상품모방은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목에 해당하는 행위로서 조문 내용은 아래와 같다.
자. 타인이 제작한 상품의 형태(형상ㆍ모양ㆍ색채ㆍ광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다.
(1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 지난 상품의 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위
(2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 가지는 형태를 모방한 상품을 양도ㆍ대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입ㆍ수출하는 행위
1) 자목을 주장하는 자는 스스로 상품을 개발한 자이다. 스스로 개발한 자라는 것이 제작까지 해야 된다는 의미는 아니다.
자목의 입법취지는 개발자가 상품개발에 투자한 시간, 비용, 노력 등을 보호하고자 하는 것이기 때문이다. 다시 말하면 상품형태 개발자에 대한 시장에 대한 선행이익을 보호하고자 하는 것이 자목의 입법취지라 할 수 있다.
2) 자목에서 보호하고자 하는 대상은 '상품의 형태'이다. 형태란 형상, 모양, 색채, 광택 또는 이들을 결합한 것을 의미하며, 시제품이라도 또는 상품소개서상의 형태라도 보호받을수 있다.
상품의 형태는 유사하여야 한다. 유사하다는 것은 모방을 하였다는 것인데, 상품의 형태가 객관적으로 타인의 상품 형태와 같거나 실질적으로 같다고 할 수 있는 정도를 의미한다.
상품의 형태에 타인의 상품 형태와 다른 부분이 있다고 하더라도 그 다른 부분이 미세한 변개에 기초한 것으로서 상품의 전체적 형태에 주는 변화가 적고 상품 전체에서 보아 미세한 차이에 그친다고 평가할 수 있는 경우에는 해당 상품은 타인의 상품과 실질적으로 같은 형태로 평가받을 수 있다.
3) 자목에서 금지되는 행위는 모방상품의 양도, 대여, 전시, 수입, 수출 행위이다. 모방 그 자체는 금지되는 행위에 열거되지 않고 있지만 모방은 전제행위로서 금지된다고 볼 수 있다.
4) 자목에서 중요한 것은 면책규정 2가지이다. (1) 3년의 보호기간 (2) 통상적 형태의 경우는 상품모방을 했더라도 법적 책임이 따르지 않는다.
5) 3년의 보호기간은 중요한 의미를 갖는다. 상품 형태는 자목에 의하여 보호되고 또는 가목에 의하여도 보호될 수 있다. 쉽게 이야기하면 3년 동안 열심히 해서 가목의 요건을 만족하게 되면 기간에 상관없이 보호될 수 있지만, 3년 동안 노력했지만 가목의 요건에 해당하지 못한다면 3년 밖에 보호받지 못한다.
3년의 기산일은 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날이다. 판례에서 특별히 언급된 것은 없지만 상품의 모방이 3년 안에 이루어졌다면 이는 3년이 지나도 양도, 대여 등을 하지 못한다고 보아야 한다.
6) 통상적으로 가지는 형태의 모방은 면책된다. 통상적으로 가지는 형태란 몰개성적 형태나 경쟁상 불가피한 형태를 의미한다.
몰개성적 형태란 동종의 상품이라면 흔가게 가지는 개성이 없는 형태를 의미하고, 경쟁상 불가피한 형태란 동종의 상품 분야에서 일반적으로 채택되는 형태로서, 상품의 기능, 효용을 달성하거나 상품 분야에서 경쟁하기 위하여 채용이 불가피한 형태를 의미한다.
이러한 통상적 형태에 대하여는 보호할 필요가 없기 때문이다.
7) 자목의 구제수단은 민사도 있지만 형사고소도 가능하다. 형사고소는 최근에 도입된 조문으로서, 사례가 몇 건 없기는 하지만 구제과정에서 유용하게 사용할 수 있는 수단이라 할 수 있다.
* 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2019. 3. 21.) 기고.
