1. 문제점
회사가 자본 등을 이용하여 유상으로 자기주식을 취득하는 경우 자본충실의 원칙에 반한다는 지적이 있었으나, 배당가능이익 안에서 주주평등의 원칙에 입각한 방법으로 자기주식을 취득하는 것은 실질적으로 배당과 다를바 없어 이를 막을 필요가 없기에, 2011년부터는 허용범위가 넓어졌다.
2. 유형
자기주식의 취득은 배당가능이익을 전제로 하는 경우와 특정 목적에 의한 경우의 2가지로 나눌 수 있다.
상법 제341조(자기주식의 취득)
① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.
1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법
2. 제345조제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법
② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.
1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수
2. 취득가액의 총액의 한도
3. 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간
③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다.
④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 절차
자기주식의 취득을 결정하는 기관은 주주총회이고, 만일 정관으로 이익배당을 이사회가 할 수 있도록 한 경우는 이사회의 권한으로 자기주식을 취득할 수 있다.
이사회가 결의하는 경우에는, 취득주식의 종류와 수, 취득가액 총액의 한도, 취득기간(1년 상한)을 정하여 결의하여야 한다.
회사는 재원을 마련함에 있어, 배당가능이익을 전제로 하는 취득은 배당가능이익이 있음을 전제로 하면 되고, 자기주식취득의 한도가 되는 배당가능이익은 직전결산기를 기준으로 정하여진다.
여기서 중요한 점은 자기주식취득은 주주평등의 원칙에 입각한 방법을 통하여 이루어져야 한다는 점이다. 이익배당의 성격을 가지므로 당연하지만, 예컨대 비상장회사의 경우 회사가 이사회 결의로 취득하고자 하는 자기주식의 수량을 정하여 모든 주주에게 통지 또는 공고 등으로 매도의 기회를 부여하는 방법으로 이루어져야 한다.
상법 시행령에 의하면, 회사는 20일에서 60일의 범위에서 양도신청기간을 정하여, 그 기간의 2주 전까지 각 주주에게 자기주식취득에 관한 사항을 서면으로 통지해야 한다. 이에 따라 주주가 서면으로 양도신청을 하게 되면 양도신청기간이 끝나는 날에 매매계약이 성립하고, 회사는 그로부터 1개월 이내에 매수대금을 지급하여야 한다.
특정 목적에 의한 자기주식 취득은, ① 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우, ② 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우, ③ 단주의 처리를 위하여 필요한 경우, ④ 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우에 한하여 배당가능이익과 관계 없이 자기주식취득을 허용한다.
대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1292 판결 : 주식회사가 자기 주식을 취득할 수 있는 경우로서 상법 제341조 제3호가 규정한 회사의 권리를 실행함에 있어서 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때라 함은 회사가 그의 권리를 실행하기 위하여 강제집행, 담보권의 실행 등에 당하여 채무자에 회사의 주식 이외에 재산이 없는 때에 한하여 회사가 자기 주식을 경락 또는 대물변제 등으로 취득할 수 있다고 해석되며 따라서 채무자의 무자력은 회사의 자기 주식취득이 허용되기 위한 요건사실로서 자기주식 취득을 주장하는 회사에게 그 무자력의 입증책임이 있다.
4. 위반의 효력
주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결).
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 1. 25.) 기고.
