소프트웨어는 텍스트(text)와 동작(behavior)이 결합된 합성물이라는 점을 특징으로 한다. 텍스트는 유용한 동작을 위하여 존재하는 재료와 같은 것이지만 동작과는 서로 독립적이어서, 예컨대 다른 텍스트로도 동일한 동작을 가능하게 할 수 있다.
텍스트가 ‘표현’에 해당한다면 동작은 ‘기술적 사상’과 관련이 있으며, ‘표현’적 요소는 저작권에 의한 보호대상이 될 수 있는 반면, ‘기술적 사상’은 아이디어로서 특허법에 의해 보호받을 수밖에 없다. 그리고 ‘표현’이든지 아니면 ‘기술적 사상’이든지 영업비밀로서의 요건만 갖추고 있다면 모두 영업비밀로서 보호받을 수 있다.
물론 소프트웨어는 사용허락계약을 근거로 계약법에 의해 보호받을 수 있지만, 소프트웨어는 디지털정보로서 복제나 모방이 용이할 뿐 아니라 복제로 인해 성능의 저하가 발생하지 않는 등의 독특한 특성 때문에 계약법에 의한 보호에 일정한 한계가 있을 수밖에 없다.
이 기고에서는 소프트웨어의 저작권적 보호, 특허로서의 보호, 영업비밀로서의 보호에 대하여 살펴보고, 그 장단점을 알아보기로 한다.
소프트웨어의 가장 일반적인 보호방안은 저작권적 보호방안이다. 저작권은 등록과 관계없이 발생하므로 특허와 다르게 권리발생에 비용이 들어가지 않으며, 소송에서 ‘원고가 저작권자인가’, ‘원고의 소프트웨어와 피고의 소프트웨어 사이에 실질적 동일성이 있는가’의 쟁점만 검토하면 되므로 소송수행이 상대적으로 수월하다.
나아가 특허는 등록특허의 무효를 구하는 심판이 들어와서 원고의 권리를 아예 송두리째 앗아가 버리는 경우도 있지만, 저작권 소송에서는 이러한 경우가 상대적으로 매우 적어 원고로서도 자신의 권리보존에 유리한 측면이 있다.
또한 영업비밀은 비밀유지성 때문에 소송에서 영업비밀로 인정받는 데 힘이 들지만, 저작권 소송에서 자신의 소프트웨어가 저작물이라는 점에 대한 입증 과정에서 힘이 들 것은 없다.
하지만 소프트웨어의 특성상 동일·유사한 기능을 가진 소프트웨어의 생성이 용이함에도, 소스코드 사이에 실질적 유사성이 없다면 자신의 소프트웨어를 저작권으로 보호받을 수 있는 방안이 없기에, 저작권보다 강력한 소프트웨어 특허에 관한 논의가 끊이지 않았고, 현재는 미국뿐만 아니라 우리나라에서도 소프트웨어의 특허를 인정하고 있다.
소프트웨어 특허는 소스코드의 표현 자체를 보호하는 것은 아니고 소프트웨어의 구현 과정에서 나타나는 기술적 사상을 보호하기 때문에, 소프트웨어의 실질적 보호 달성에 크게 기여한다.
하지만 특허는 반드시 등록이 돼야 권리가 발생하는데, 저작권과 달리 특허로서 등록시키는 데 비용이 많이 들어가고, 특허청에서 특허를 등록받는 과정도 쉽지 않다.
일단 소프트웨어 특허를 등록시킨 이후에 침해자를 발견한 경우, 저작권과 달리 특허권자의 침해금지소송, 특허권자의 권리범위확인심판, 상대방의 특허무효심판 등의 소송다발적 현상이 발생하기 때문에 저작권과 달리 실제 소송과정이 용이하지도 않다.
나아가 상대방의 특허무효심판 때문에 돈과 노력을 들여 등록시킨 소프트웨어 특허가 아예 날아가는 경우도 있어 이 위험을 안고 소송을 할 수밖에 없다.
한편 소프트웨어를 공개하지 않고 비밀로서 잘 보존했다면 영업비밀로서 보호받을 수 있다. 예컨대 소프트웨어 복제를 한 경우나 직원이 소프트웨어를 그대로 갖고 나간 경우, 영업비밀 침해금지 등의 소송을 제기할 수 있다.
하지만 법원에 의해 영업비밀로서 인정받는 과정이 쉽지 않다. 소프트웨어에 대한 비밀유지성이라는 넘기 쉽지 않은 담벼락이 있기 때문이다. 이 담벼락만 잘 해결하면 저작권보다 더 강력한 효과를 얻을 수 있고, 특허보다 간단하게 그 효과를 얻을 수 있다.
소프트웨어를 제대로 보호하려면, 개발 당시부터 저작권, 특허, 영업비밀 중 어떠한 보호틀에 포섭시킬 것인가를 결정하고, 그 생각대로 체계적으로 진행시키는 것이 바람직하다. 세 가지의 보호방안은 각 장단점이 있기에, 기업이 현재 처한 상황과 나아갈 바를 고려하여 장점이 극대화된 보호방안을 찾아야 할 것이다.
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사/변리사 작성, 디지털데일리(2013. 3. 27.), 전자신문(2013. 5. 28.), 디지털타임스(2014. 1. 4.) 기고.
