영업비밀의 취득과 사용은 별개의 범죄행위이다. 취득을 했다고 하더라도 사용하는 것은 별개로 보고 수사가 이루어지고 공소도 제기된다. 여기서는 영업비밀의 사용에 대하여 종합하여 살펴보기로 한다.
1) 영업비밀의 '사용'의 의미는 무엇인가?
우리 대법원은 영업비밀의 사용에 대하여 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산 판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다고 판시한 바 있다.
매우 길게 표현하고 있지만 매우 추상적인 기술이 아닐 수 없다.
일단 중요한 부분은 '영업비밀 본래의 사용 목적'에 따라 행해져야 한다. 도면이 영업비밀인 경우 이를 도면의 본래 목적이 아닌 이면지로 사용했다는 이는 영업비밀의 사용에 해당하지 않는다.
기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용해야 한다. 여기서 중요한 것은 간접적인 사용까지 포함하므로 사용의 범위는 매우 넓다고 볼 수 있다.
구체적으로 특정이 가능한 행위만 사용으로 본다. 따라서 특정할 수 없는 추상적인 사용이란 존재할 수 없다.
2) 사용과 관련하여 많이 문제되는 경우가 바로 전자파일이다. 전자파일을 취득한 자가 그 파일명을 보았을 때는 사용으로 볼 것인가, 실행하였을 때는 사용으로 볼 것인가 등등 이슈가 실무에서 발생한다.
우리 대법원은 전자파일의 경우 행위자가 당해 영업활동과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위를 사용으로 보는바, 단순히 전자파일을 저장하는 정도는 사용에 해당하지 않고 전자파일을 실행하는 정도에 이르러야 한다.
실무적으로 전자파일이 열렸는지 여부를 두고 피고인과 검사 사이에 논쟁이 오고가기도 한다. 통상 수사기관은 포렌식을 통해서 전자파일이 실행되었음을 입증하기도 한다.
3) 취득과 달리 사용의 경우는 손해배상 인정이 용이하다. 실무적으로는 침해자가 얼마나 많은 수익을 올렸는지를 파악해서 손해배상 액수를 결정한다. 이 과정에서 침해자의 매출 등이 공개되기도 하는데 이는 손해배상 산정을 위해서는 어쩔 수 없는 과정이다.
우리 법원은 사용이 없다면 손해배상 산정에 매우 인색하기 때문에 단순히 취득을 인정하는 것만으로는 높은 손해배상 액수를 인정받기 어렵다.
4) 만일 가해자가 도면을 절취한 후 그 영업비밀인 도면을 사용했다면, 그 죄수는 어떻게 될까?
우리 대법원은 이 경우 영업비밀 사용은 절도죄에 흡수되지 않는다고 보았다. 따라서 절도죄가 성립하는 것과는 별개로 영업비밀부정사용죄가 성립한다.
이상 영업비밀의 사용에 대하여 살펴보았다. 많은 경우 영업비밀 사용이 전제되지만 그렇지 않은 경우도 처벌될 수 있음에 유의해야 할 것이다.
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2019. 2. 28.) 기고.
