오픈소스소프트웨어를 개발해 배포·이용하는 과정을 살펴보면 원개발자는 오픈소스를 이용해 프로그램 등을 개발하고, 이용자는 원개발자로부터 프로그램을 배포 받아 이용하며 2차 개발자는 원개발자로부터 배포 받은 오픈소스 프로그램을 응용해 새로운 프로그램을 개발한다.
물론 2차 개발자로부터 프로그램을 배포 받아 사용하는 이용자도 있겠지만 위 이용자와 법적인 지위를 달리하지 않으므로 아래의 논의에서 생략하기로 한다.
결국 오픈소스소프트웨어의 법적 문제는 두 측면에서 고찰하면 될 것이다. 첫째, 개발자(원개발자 또는 2차 개발자)와 이용자 사이의 문제, 둘째, 원개발자와 2차개발자 사이의 문제가 그것이다. 이 중 법적 분쟁이 가장 많이 발생하고 분쟁의 크기도 상당한 영역은 바로 원개발자와 2차 개발자 사이이다.
개발자·이용자 사이 또는 원개발자·2차 개발자 사이를 계약의 형태에 따라 분류하면, 이용자 또는 2차 개발자에게 저작권을 넘기는 저작권양도 형태도 있을 수 있으나 대체로 개발자나 원개발자가 저작권을 그대로 갖고 있으면서 이용자 또는 2차 개발자에게 이용권만 넘기는 저작물이용허락 형태가 일반적이다.
저작권양도 형태에서는 이용자 또는 2차 개발자에게 저작권이 귀속되므로 개발자·원개발자의 저작권 침해와 계약책임이 문제되고, 저작물이용허락 형태에서는 개발자나 원개발자가 저작권을 보유하므로 이용자·2차 개발자의 저작권 침해와 상호간의 이용허락계약(= 라이선스계약)상의 법적책임이 문제된다.
아래에서는 위 다양한 책임을 유형화하되, 특히 법적으로 문제되는 이용자의 저작권 침해, 이용자의 계약책임, 2차 개발자의 계약책임, 개발자의 담보책임, 개발자의 제조물책임에 대해 살펴보기로 한다.
다만 논의의 체계상 오픈소스가 C나 Java 등과 같은 고급언어일 때 또는 운영체제·응용프로그램 사이의 통신에 사용되는 언어나 메시지 형식인 API(application programming interface)인 경우에도 저작권으로 보호받을 수 있는지에 대해 먼저 살펴보기로 한다.
◆ 오픈소스의 보호범위
오픈소스가 C나 Java 등과 같은 프로그래밍 언어인 경우 또는 오픈소스가 API인 경우에도 저작권의 보호대상인지에 대해 최근에 EU와 미국에서 중요한 판례가 나와 소개하기로 한다.
EU 최고재판소(European Court of Justice)는 최근 SAS vs. World Programming Limited 사건에서 프로그래밍 언어나 그 기능은 법으로 보호되지 않는다고 판시했다. 이는 우리나라 저작권법의 태도와 일치한다. 따라서 오픈소스가 프로그래밍 언어일 때는 저작권법으로 보호받지 못한다.
한편 미국에서는 Google이 스마트폰의 안드로이드 OS를 구축할 때 Oracle의 허락 없이 Oracle의 Java API를 무단으로 사용한 것에 대해 Oracle이 Google을 상대로 거액의 손해배상을 구한 사건(Oracle vs. Google case)이 IT업계의 큰 관심사인데, 최근 1심의 배심원들은 API 자체에 대해 저작권을 인정한 바 있다. 그러나 Google의 API의 공정이용(fair use)이라는 최종결론이 나왔는바 결국 Google의 승리로 종결되었다.
이상의 논의를 근거로 오픈소스의 보호범위에 대해 간단하게 정리하면, 오픈소스라도 프로그래밍 언어, 특정한 프로그램에서 프로그램 언어의 용법에 관한 특별한 약속인 규약, 프로그램에서 지시·명령의 조합방법인 알고리즘 등은 아이디어 또는 사상으로서 저작권법으로 보호받지 못하고, 사람이 읽을 수 있는 고급 프로그래밍 언어로 기술한 글인 소스코드(source code) 등은 저작권법으로 보호받을 수 있다.
◆ 이용자의 저작권 침해
저작권을 양도하는 경우에는 이용자가 저작권을 취득하게 되므로 이용자의 저작권 침해 문제가 발생하지는 않겠지만, 저작물이용허락 형태의 경우에는 이용자의 저작권 침해 문제가 발생할 수 있다.
왜냐하면 오픈소스 소프트웨어의 라이선스 조건에 따라 이용자가 2차 저작물 작성권, 배포권 등을 가지게 된다 하더라도 오픈소스 소프트웨어 개발자가 그러한 권리를 포기했다고 보지는 않기 때문이다. 즉 30이라는 저작권 다발을 이용자가 가지고 있다 하더라도, 30을 포함한 100 전부를 개발자가 가지고 있다고 보는 게 일반적이기 때문이다.
한편 이용자의 저작권 침해는 이용자가 취득한 프로그램을 제3자에게 양도했을 때 특히 문제된다. 이용자가 개발자로부터 저작권을 양도받은 경우에는 이용자는 제3자에게 자신이 양수한 저작물을 양도할 수 있다(권리소진이론, first-sale doctrine, Bobbs Merrill Co 사건).
그렇다면 저작물이용허락 형태로 취득한 이용자도 제3자에게 저작물을 양도할 수 있을까? 이에 대해 미국 판례는 저작권 양도와 달리 권리소진이론의 적용을 부정하고 있다(Vernor vs. Autodesk 사건).
<하>에서 계속
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 마이크로소프트웨어, 디지털데일리(2014. 2. 24.) 기고.
