2021년 12월 7일 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 '부정경쟁방지법')에서 신설된 제2조 제1호 타목은 '국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인의 성명, 초상, 음성, 서명 등 그 타인을 식별할 수 있는 표지를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위'를 부정경쟁행위 중 하나로 규정하였고, 2022. 6. 8.부터 시행될 예정이다.
이에 대해서 특허청은 '퍼블리시티권 보호를 위한 국내 최초의 명문규정 신설'이라고 표현하기도 했는데, 신설조항이 퍼블리시티권을 명문으로 인정한 것인지에 대해서는 의견이 엇갈리고 있지만, 적어도 유명인의 초상권이나 성명권의 침해행위에 대한 재산적 손해의 손해배상 청구가 쉬워지고, 손해액의 인정 가능성이 높아진 것은 사실로 보인다.
퍼블리시티권의 인정 여부에 대한 대법원의 판례는 아직까지 없고, 하급심에서는 「일반적으로 퍼블리시티권이란 사람이 자신의 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 의미하는 것으로서, 이는 초상 등의 경제적 측면에 관한 권리라는 점에서, 인격권으로서의 성격을 가지는 전통적 의미의 초상권과 구별된다(서울중앙지방법원 2005. 9. 27. 선고 2004가단235324 판결)」 고 하여 이를 인정한 판례도 있으나, 「성문법주의를 취하고 있는 우리 나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점·배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다(서울고법 2002. 4. 15. 선고. 2000나42061 판결)」 고 하여 이를 부정한 판례의 내용처럼 성문법주의 및 물권법정주의를 취하고 있는 우리나라의 경우 현재 독자적인 재산권으로서 퍼블리시티권을 인정하기는 힘들어 보인다.
다만 초상권이나 성명권을 침해당한 경우 퍼블리시티권이 인정되지 않더라도 '인격권'의 침해를 근거로 민법상 불법행위에 기한 손해배상을 청구하여 권리를 보호받을 수 있는데, 이 경우 정신적인 손해에 대해서만 위자료 청구를 할 수 있고, 인정되는 금액도 크지 않아 제대로 된 손해의 배상은 거의 이루어지기 어려웠다.
그러던 중, 최근 BTS 등 한류스타들의 활약이나, 기생충, 오징어게임 등 우리나라 문화 컨텐츠들의 해외에서의 대성공과 함께 한류 스타들의 초상·성명을 사용한 제품이나 서비스가 다양해지고 관련 시장의 규모가 커지면서, 퍼블리시티권의 보호에 대한 논의가 급물살을 타게 되어 유명인의 초상권·성명권 등에 대한 침해행위를 부정경쟁방지법을 통하여 보호하고자 신설조항이 생겨나게 된 것으로 보인다.
부정경쟁방지법 제2조
1. “부정경쟁행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
타. 국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인의 성명, 초상, 음성, 서명 등 그 타인을 식별할 수 있는 표지를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위
부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목의 부정경쟁행위에 해당하기 위해서는, ① 보호받기 위한 주체가 '국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인'이어야 하고, ② '타인의 성명, 초상, 음성, 서명 등 그 타인을 식별할 수 있는 표지'의 사용행위이어야 하며, ③ 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위여야 한다.
위와 같은 유명인의 성명, 초상, 음성 등에 대한 부정사용행위에 대하여는 부정경쟁방지법 제4조에 따른 금지청구, 제5조에 따른 손해배상 청구가 가능하며, 제8조에 따른 위반행위에 대한 시정권고 등 행정적 구제조치 또한 존재한다. 또한 성명권, 초상권 침해에 따른 손해액의 계산에 있어서 그 재산적 손해의 정도에 대한 계산이 어려운 경우에도, 동법 제14조의2 손해액의 추정 규정을 통하여 침해자의 이익액이나 성명이나 초상권의 사용을 허락할 경우 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 금액을 손해액으로 주장하여 자신에게 유리한 방법으로 손해를 배상받을 수 있다.
다만, 동법 제18조 제3항 제1호에 따라서 신설조항인 타목의 경우에는 형사처벌의 대상에서는 제외되어 부정경쟁방지법 위반죄로 처벌할 수 없다는 사실은 주의하여야 한다.
BTS의 무허가 화보집에 대하여 부정경쟁방지법의 일반적·보충적 조항인 제2조 제1호 카목을 적용하여 그 판매를 금지하였던 대법원의 결정이 화제가 되었는데, 앞으로 신설조항이 시행되면 동일한 사안에 대하여 신설조항인 타목이 직접 적용되어 유명인의 초상‧성명 등의 무단 사용 행위에 대한 보호가 더욱 두터워질 것으로 예상된다. 다만, 신설조항이 적용되기 위한 요건이 일반·보충 조항인 카목의 경우보다는 구체화되었다고 할 것이지만, 유명인의 범위가 어디까지 인정될 것인지, 타인을 식별할 수 있는 표지로 성명, 초상, 음성, 서명 외에 어떠한 것들이 인정될 것인지 등은 여전히 모호한 것으로 보여, 앞으로 신설조항을 적용한 사건에서의 구체적인 법원의 판단을 관심을 가지고 지켜보아야 할 것이다.
* 법무법인 민후 안태규 변호사 작성, 디지털데일리(2022. 1. 29.) 기고.
