이디스커버리의 절차 : FRCP
이디스커버리의 기본적인 절차는 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil procedure, FRCP) 제26조, 제34조, 제37조 등에 규정되어 있다. 연방민사소송규칙의 내용을 정리하면 다음과 같다.
1) 사전준비회합(Conference of the Parties, FRCP §26(f)) : 양 당사자는 소송계속 이후 최대한 빨리 사전준비회합을 가지고, 이 회합에서는 양 당사자 각자가 사용할 수 있는 유리한 증거를 상대방에 제출하며, 이를 통하여 화해 여부를 모색하게 된다.
2) 증거개시의 의무(Required Disclosures, FRCP §26(a)) : 증거개시는 법원의 개입 없이 당사자 사이에서 절차를 진행하는 것이 원칙이고, 양 당사자는 유ㆍ불리를 막론하고 자기가 소지한 증거를 상대방에게 개시하여야 한다. 증거개시가 부실한 경우 법원의 제재를 받을 수 있다.
3) 증거개시의 범위 및 제한(Discovery Scope and Limits, FRCP §26(b)) : 증거개시의 대상은 당사자의 공격 및 당사자의 방어와 관련성 있는 모든 자료이다. 다만 특권면책사유가 존재하는 경우 증거개시의무는 면제된다. 특권면책사유로는 변호사와 의뢰인 사이에서 생성된 의견ㆍ결론ㆍ법이론 등 절대적인 면책사유와 그 이외의 소송서류에 있어서의 상대적인 면책사유가 있다. 절대적 면책사유가 존재하는 자료는 항상 증거개시의무가 면제되지만, 상대적 면책사유가 존재하는 자료는 다른 수단을 통해서 도저히 그 서류를 구할 수 없으면 증거개시의무가 면제되지 않는다.
4) 합리적으로 접근할 수 없는 전자적 자료에 대한 증거개시(FRCP §26(b)) : 증거제출을 요구받은 당사자가 합리적으로 접근할 수 없는 전자적 자료임을 입증하게 되면 원칙적으로 증거개시의무가 존재하지 않는 것으로 추정한다. 다만 증거제출을 요구하는 당사자는 증거개시의 정당한 사유를 입증함으로써 증거개시의무 부존재의 추정을 깰 수 있다.
5) 증거개시의 방법(Producing, FRCP §34) : 미리 협의가 있는 경우 자료 제출을 요구하는 당사자가 원하는 방법에 따라 전자적 자료를 분류하여 제공하여야 하고, 이러한 협의가 없는 경우라도 정상적이고 합리적으로 관리ㆍ사용할 수 있는 형태로 제출하여야 한다.
6) 전자적 자료 보존의무 위반에 대한 제재(Sanctions, FRCP §37) : 원고뿐만 아니라 피고 역시 전자적 자료에 대한 보존의무를 부담하므로, 이러한 보존의무를 어긴 경우 법원은 벌금 부과, 소송비용 부담 등의 제재를 내릴 수 있다.
이디스커버리 절차의 발전 : Shedona conference
연방민사소송규칙은 기본적인 절차에 대한 뼈대를 제공하고 있지만, 실무적으로 연방민사소송규칙을 적용하는 데에는 많은 문제점이 발생하였고, 크고 작은 의문점들이 자주 부각되었다. 이에 변호사ㆍ법학자 등을 중심으로 모인 법률연구 및 정책개발을 주로 하는 비영리기구인 세도나 회의(Sedona Conference)는 이러한 세부적인 문제점과 의문점에 대한 해결책을 제시하면서, 이디스커버리 실무 절차를 발전시켰다.
예컨대 세도나 회의는 14개의 세도나 원칙을 제공하면서 연방민사소송규칙을 보완하였으며, 여러 개의 가이드라인을 발행하면서 세부적인 절차 완성을 위해 노력하였다.
14개의 세도나 원칙은 다음과 같다. ① 증거개시 의무 및 전자적 자료의 보존의무, ② 증거개시결정에 있어 비례의 원칙(proportionality) 적용, ③ 증거개시에 관한 당사자 합의 선행, ④ 명확한 증거개시요청 필요, ⑤ 합리적이고 선의에 의한 보존의 노력, ⑥ 상대방 당사자의 전자적 자료에 대한 최상지위 고려, ⑦ 상대방 당사자의 부적절 보존에 대한 신청당사자의 입증부담, ⑧ 우선적으로 활성데이터 증거개시 고려ㆍ백업데이터 등에 대하여는 신청당사자가 개시의무 있음을 입증, ⑨ 상대방당사자의 삭제ㆍ잔존 등의 데이터에 대한 신청당사자의 요구는 특별한 필요성이 있는 경우로 제한, ⑩ 상대방 당사자의 특권과 이의제기 인정, ⑪ 데이터 샘플링ㆍ검색 등의 활용을 통한 증거개시 인정, ⑫ 통상적인 관리 또는 합리적인 이용이 가능한 형태로의 증거공개 의무 및 양 당사자에게 동일한 수준이 유지되는 메타데이터의 접근ㆍ검색ㆍ공개, ⑬ 증거개시비용의 상대방당사자 부담 원칙 및 합리적으로 이용가능하지 않은 증거 개시비용에 대한 신청당사자로의 이전 가능, ⑭ 실질적인 악영향이 있는 경우에만 법원의 제재 고려.
세도나 가이드라인으로는 증거개시 여부를 결정하는 비례성 판단에 관한 가이드라인, 전자문서 보존에 관한 가이드라인, 아카이빙에 관한 가이드라인, 이메일 관리에 관한 이디스커버리 가이드라인, 메타데이터에 관한 가이드라인 등이 있다.
세도나 회의의 원칙과 가이드라인 덕분에 이디스커버리 제도는 실무적으로 탄탄해져가고 있으며, 구체적으로 그리고 현실적으로 발전해 나갔다. 세도나 회의의 원칙과 가이드라인은 앞에서 설명한 EDBP에 반영되면서 프로토콜의 발전에도 큰 영향을 주었고, 여러 주법원의 실무에도 지대한 영향을 끼쳤다.
<이 글은 필자가 『2013년도 2/4분기 국제 IP분쟁 이슈보고서(한국지식재산보호협회)』
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디지털데일리(2013. 8. 8.), 블로그(2013. 9. 2.) 기고.
