카르텔, 담합이라고 불리우는 '부당공동행위'란 사업자가 상호간의 경쟁을 회피하기 위해서 다른 사업자와 공동으로 가격을 결정하거나 시장을 분할하거나 또는 출고를 조절하는 등의 합의로 부당하게 시장의 경쟁을 제한하는 행위를 말한다.
부당공동행위는 기업에게는 신기술 개발의 유인을 감소시키고 소비자에게는 선택권을 강제하는 등의 많은 폐해를 가져와 시장경제의 암이라고 비유된다.
오늘은 부당공동행위 중 입찰의 담합에 한하여 알아보기로 한다.
1. 입찰담합의 유형
입찰담합은 1) 입찰가격 담합, 2) 낙찰예정자의 사전결정, 3) 경쟁입찰계약을 수의계약으로 유도하는 경우, 4) 수주물량 등의 결정, 5) 경영간섭 등의 유형이 있다.
가장 빈번하게 발생하는 것이 입찰가격 담합인바, 입찰가격 담합이란 입찰가격, 수주예정가격 등을 담합함으로써 경쟁을 제한하는 행위를 의미한다. 묵시적 형태의 담합도 포함한다.
낙찰예정자 사전결정이란 낙찰예정자 또는 낙찰예정자의 선정방법을 사전에 결정함으로써 상품 및 용역 거래에 관한 경쟁을 제한하는 행위를 의미한다.
2. 합의의 존재
부당한 공동행위가 성립하려면 계약, 협정, 결의 기타 어떤 방법이든지 사업자 간에 공동행위를 하기로 하는 합의가 있어야 한다. 이때 묵시적 합의도 포함한다.
대부분의 사업자간의 합의는 명시적으로 드러나지 않거나 증거를 남기지 않고 암묵리에 이루어지기 때문에 합의의 존재를 입증하기가 쉽지 않다. 이런 점을 감안하여 합의의 추정 제도를 두고 있다.
예를 들어 사업자간 직, 간접적인 의사연락이나 정보교환 등의 증거가 있는 경우, 사업자들의 행위 일치를 시장상황의 결과로 설명할 수 없는 경우, 당해 산업구조상 합의가 없이는 행위의 일치가 어려운 경우, 공동으로 수행되어야만 사업자들의 이익에 기여하고 개별적으로 수행된다면 사업자 각각의 이익에 반하는 경우 등은 추정이 인정될 수 있는 정황증거가 될 수 있다.
3. 부당한 공동행위의 수
사업자들이 부당공동행위의 기본 원칙에 합의를 하고, 그에 따라 그 합의를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속해 온 경우는 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위가 된다.
더불어각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위가 된다.
4. 부당한 공동행위의 기간
참가한 사업자 전부가 일정한 행위에 대하여 합의한 날을 위반행위의 개시일로 보고, 만일 합의일을 특정하기 어려운 경우는 실행개시일을 위반행위의 개시일로 본다.
부당한 공동행위가 종료한 날은 원칙적으로 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다.
5. 위법성 심사 방법
제1단계로 공동행위의 성격 및 시장 분석을 해야 한다. 공동행위를 분석하여 경쟁제한 효과만 있는 경우와 경쟁제한과 효율성 증대 효과가 동시에 생길 수 있는 경우로 구분한다.
예를 들어 경쟁관계에 있는 사업자 간에 가격을 결정하는 행위는 경쟁제한 효과만 있는 경우로 본다. 그러나 공동구매의 경우는 경쟁제한과 효율성 증대 효과가 동시에 생길 수 있는 경우로 본다.
공동행위의 성격을 보았더니, 경쟁제한 효과가 발생하지 않는 것이 명백한 경우는 이 단계에서 심사를 종료할 수 있다. 하지만 명백하지 않는 경우는 2단계로 넘어간다.
제2단계로 경쟁제한 효과를 분석한다. 경쟁제한 효과를 심사하기 위해서는 우선 관련 시장을 획정하고 당해 공동행위에 참여한 사업자들의 시장점유율을 산정한다. 참여사업자들의 시장점유율의 합계가 20% 이하인 경우는 경쟁제한 효과가 미미한 것으로 보아 심사를 종료한다.
경쟁제한 효과를 판단하기 위해서는 구체적으로 공동행위 참여사업자가 보유하고 있는 시장지배력의 정도와 공동행위에 참여하고 있는 사업자간의 경쟁제한의 정도를 고려한다.
제3단계로 효율성증대 효과를 분석한다. 예컨대 지식의 공동활용에 의한 혁신 속도 증가, 중복비용의 감소, 위험 배분 등의 효과를 내는 경우는 경제작 효율성을 증대시킬 수 있다.
제4단계로 위에서 분석한 경쟁제한 효과와 효율성 증대 효과를 비교형량하여 공동행위의 위법성을 심사한다.
5. 법위반행위에 대한 조치
공정거래위원회는 당해 사업자에 대하여 시정조치를 명령할 수 있다. 시정조치의 내용으로는 당해행위의 중지, 법위반사실의 공표, 기타 필요한 조치의 명령이 있다.
그리고 공정거래위원회는 당해 사업자에 대하여 입찰참가자격제한을 발주기관에 요청할 수 있다. 다만 5년간 입찰담합으로 받은 벌점 누계가 5점을 초과한 사업자가 다시 담합을 한 경우는 원칙적으로 입찰참가자격제한 요청을 해야 한다.
공정거래위원회는 당해 사업자에게 과징금을 부과할 수 있다. 관련상품용역 매출액의 10% 안에서 보과하며 매출이 없거나 산정이 곤란한 경우는 20억원을 초과하지 않는 범위에서 부과한다.
공정거래위원회는 법위반 사안에 따라 관련 사업자 및 관련 직원에 대하여 형사고발을 할 수 있다.
6. 자진신고자 등에 대한 감면
입찰담합 등 부당공동행위를 한 사업자가 공정거래위원회가 조사를 시작하기 전에 자진신고하거나(leniency) 조사를 시작한 후에 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 경우(amnesty plus)에는 시정조치와 과징금을 감면받을 수 있다.
* 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2018. 8. 31.) 기고.
