차이가 가치를 만드는바, 창작과 표절(剽竊)의 경계선에 대한 적정한 판단기준을 밝혀 저작권을 침해하지 않는 범위에서의 바람직한 저작물 이용의 활성화 및 분쟁의 예방 방안을 제시하고자 한다.
I. 저작권 침해의 구조
저작권침해란 저작권자 등의 허락이나 정당한 권한 없이 저작권의 보호대상인 저작물 또는 저작인접권의 보호대상인 저작인접물을 이용하거나 허락이 있더라도 그 이용 허락 범위를 초월하여 이용하는 경우를 말한다. 예컨대 저작권자의 허락을 받지 아니하고 저작물에 수정 · 변경을 가하였지만 실질적으로 저작권자의 저작물과 동일하면 저작권의 침해가 되고, 저작권자의 저작물에 새로운 창작성을 부여하고 나아가 종속적 관계를 상실하게 되면 그때부터는 완전한 저작물이 되는 것이다. 결국 종속적 관계를 판가름하는 경계선이 침해의 유무를 판단하는 기준이 되는 것이고 만일 이러한 침해 기준이 되는 경계선을 완화하여 해석하면 저작권자의 창작의욕을 저하시키는 요인이 되고, 반대로 엄격하게 해석하면 창작활동을 과도하게 제약하는 것이 되므로 양자의 적절한 조화점을 찾는 것이 침해의 판단기준에서의 관건이라 할 것이다.
II. 침해의 요건 및 판단방법
1.창작성을 갖춘 저작물일 것
침해대상이 창작성을 갖추고 인간의 사상이나 감정을 표현한 것으로서 저작물로 인정될 수 있어야 한다. 창작성(originality)이란 그 저작물이 기존의 다른 저작물을 베끼지 않았다는 것 또는 저작물의 작성이 개인적인 정신활동의 소산이라는 것을 의미한다. 그러나 이러한 창작성은 특허법 등의 보호를 받기 위한 신규성(novelty)처럼 기존의 것과 다른 새로운 것이라는 의미는 아니다.
저작물이 성립하기 위하여 구체적으로 어느 정도의 창작성이 요구되는 가에 대하여 노동이론과 유인이론이 존재한다. 노동이론은 저작자가 저작물을 만들어내기까지 상당한 자본이나 노동을 투하하였고 독립된 창작(independent creation, not copying)이기만 하면 저작권을 취득할 수 있다는 이론으로서 초기의 미국판례 입장이다. 반면 유인이론은 문화발전을 유인할만한 수준의 창적성 즉 최소한의 독창성(at least some minimal degree of creativity)이 있어야만 저작물로서 인정될 수 있다는 이론으로서 Feist 판례 이후의 미국 판례의 입장이다. 우리 판례(대법원 1995.11.14 선고 94도2238 판결)도 유인이론의 입장을 취하고 있으나, 다만 창작성의 정도와 관련해서는 저작물에 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도면 충분하다고 보고 있다.
또한 저작물이 성립하기 위하여는 '사상이나 감정'을 '표현'한 것이어야 한다. 사상이나 감정에 관한 것이므로 단순히 사실을 나열한 것에 지나지 않는 식당의 메뉴판, 요금표 등은 저작물이 될 수 없으며, 표현되어야 하므로 단순한 사상이나 감정 자체, 예컨대 희곡에서의 주제 또는 플롯(plot)등은 저작물이 될 수 없다. 다만 미국 저작권법과 달리 우리 저작권법은 복제(제2조 제22호)를 제외하고는 고정화를 저작물의 요건으로 보고 있지 않으므로 즉흥적은 연설, 무용, 자작시의 낭송 등도 저작물이 될 수 있다.
2.저작물의 보호범위 내에 있을 것
비록 저작물의 성립요건을 모두 갖추어 저작물로 성립되었다고 하더라도 저작물의 모든 구성요소가 보호대상이 되는 것은 아니다. 그 구성 요소 중에서 '만인의 공유(public domain)'에 둠으로써 문화의 창달이라는 저작권법의 목적을 달성하는 데 지장이 없는 경우에는 보호범위에 포함되지 않는다. 보호범위의 확정에 대하여 독일법은 '내용과 형식' 구분법을 택하였지만, 미국의 판례법은 '아이디어 · 표현 이분법(idea expression dichotomy)'이라는 독특한 방식을 개발하였고 현재는 이러한 이분법이 주류적 판단방법으로서 인정받고 있으며 우리 판례(대법원 1996.6.14 선고96다6264 판결 등) 역시 이러한 이분법을 적용하고 있다.
아이디어 · 표현 이분법의 기원은 Nicholas v. Universal Pictures Co. 사건에서 Learned Hand 판사에 의하여 시도되었다. Learned Hard 판사는 영화각본 "The Cohens and the Kellys"가 그 근거가 되는 희곡인 "Abie's Irish Rose"의 저작권을 침해하였는지 여부가 문제된 사건에서 추상화 테스트(abstraction test)를 도입하여 희곡에서 스토리를 구성하는 구체적인 사건들을 계속적으로 제거시켜 나가면 점차 패턴은 일반화되어 가고 결국은 그 희곡의 주제에 관한 가장 일반적인 기술이 남게 되는데, 위와 같은 추상화 과정에서 어느 지점에 이르면 표현은 제거되고 아이디어만이 남아 더 이상 저작권의 보호를 줄 수 없는 상태에 도달하게 된다는 것이라고 하였다. 표현과 아이디어의 실제 구별은 용이하지 않으나, 실무적으로는 저작권의 보호를 해 줌으로써 창작의욕을 고취할 것으로 보이는 부분은 표현으로, 반면 만인 공유의 영역에 두어 누구라도 그것을 자유롭게 사용할 수 있게 하여야 한다는 부분은 아이디어로 정하고 있다.
한편 어떠한 아이디어에 대한 표현방법이 유일하거나 매우 제한되어 있어 아이디어와 표현이 불가분적으로 결합되어 있다면 표현의 보호는 곧 아이디어의 보호에까지 미치므로 이 경우 표현은 저작권의 보호대상이 되지 않는다는 아이디어 · 표현 합체이론(merger of idea expression theory)도 미국의 판례 이론을 통하여 발달되어 왔다. 예컨대 '판매경진대회 규칙'은 누가 표현하더라도 유사할 수밖에 없으므로 이러한 경우에까지 저작권보호를 인정하면 아이디어에 대한 이용도 사실상 금지되는 결과를 초래하게 될 것이므로 위 규칙에 대하여는 그 보호범위로 삼을 수 없다(Morrissey v. Proter & Gamble)는 것이다.
아이디어 · 표현 합체이론은 비록 창작적인 표현이라 하더라도 달리 효과적으로 표현할 방법이 없는 경우에는 그 표현에 대하여는 저작권의 보호가 주어져서는 아니된다는 '합체의 원칙(merger doctrine)', 저작자의 창작 당시에는 그 작품에 내재된 아이디어를 표현하는 방법이 다수 있었으나, 시간이 흐른 이후 그 표현방식이 업계의 사실상의 표준이 되어 버림으로써 후발적인 합체가 생긴 경우에는 그 표현에 대하여는 보호가 주어져서는 아니된다는 '사실상의 표준(de facto standards)', 문예적 저작물에 있어 그 작품에 내제되어 있는 보호받지 못하는 아이디어가 전형적으로 예정하고 있는 사건들 등의 요소에 있어서는 설사 그러한 요소들이 표현에 해당한다고 하더라도 보호를 하여서는 아니된다는 '표준적 삽화의 원칙(Scènes à faire doctrine)'으로 세분화 할 수 있다.
최근 대법원 (2005.1.27 선고2002도965 판결)은 지하철 화상전송통신설비의 제안서 도면을 기능적 저작물로 보면서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상에 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해에 따라 달라진 표현에 대하여 동일한 기능을 달리 표현하였다는 사정만으로 그 창작성을 인정할 수 없다고 판시하여 합체의 원칙(merger doctrine)의 적용범위를 명백히 한 바 있다.
3.저작물에 의거하여 이용할 것
침해자가 저작물에 '의거'하여 그것을 '이용'하여야 한다. 의거(依據)라 함은, 저작물의 표현형식을 소재로 이용하여 저작되었다는 것, 즉 침해자의 작품이 저작권자의 저작물을 근거로 하여 만들어졌음을 의미한다. 따라서 내용이 유사하더라도 우연의 일치 도는 공통의 소재 등으로 인한 경우에는 침해가 되지 아니한다. 그러나 반드시 저작물 원본자체를 보고 직접적으로 의거할 것을 요하는 것은 아니며, 침해자가 저작물에 의거한다는 명시적인 인식을 가지고 작성할 것을 요하는 것은 아니다.
의거성의 문제는 내심의 문제이므로 간접증거 즉 저작권자는 침해자가 저작물에 대한 '접근(access) 즉 저작물을 볼 상당한 기회'가 있었다는 것만으로도 입증할 수 있다. 일단 '접근'이 입증되면 '의거'가 사실상 추정되어 침해자가 저작물에 대한 접근이 없었다든지 또는 독자적으로 작품을 창작하였다는 특별한 사정을 입증하여야만 추정을 번복시킬 수 있다. 한편 그 유사성이 실질적 유사성을 넘어서서 오직 침해자가 저작물에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있는 정도의 현저한 유사성(striking similarty)이 있거나 원본의 실수가 침해자의 작품에 그대로 옮겨져 있는 경우와 같이 공통의 오류(common errors)가 발견되면 '접근'의 입증을 요하지 아니하고도 '의거'가 사실상 추정된다고 볼 수 있다.
이처럼 의거성을 판단함에 있어 유사성은 중요한 판단요소가 되는 것은 사실이나, 주의할 점은 의거성의 판단에 있어서의 유사성은 실질적 유사성 판단에 있어 유사성에 영향을 주어서는 아니된다는 것이다(the inverse ratio rule). 즉 의거성 판단 단계에서 유사성 입증이 성공하였다고 하여 그 다음 단계인 실질적 유사성 판단에 곧바로 구속력을 미쳐서는 아니된다.
4.실질적 유사성(substantial similarity)이 있을 것
가.실질적 유사성의 개념
침해자의 저작물에 대한 부당한 이용(improper appropriation)이 있어야 한다. '부당한 이용'이란 악의 또는 고의에 의한 이용행위처럼 이용하는 행위 즉 '동장'이 부당한 경우를 말하는 것이 아니라, 이용에 의한 '결과'가 법이 허용하기 어려운 부당한 정도에 이르렀음을 의미한다. 즉 침해자가 저작권자의 저작물을 참고함으로서 의거관계가 충족되었다고 하더라도 위 저작물과 구별되는 새로운 작품을 만들었다면 저작권 침해가 성립하지 않게 되는 것이다. 이러한 부당한 이용이 성립하기 위하여는 저작권자의 저작물 중 창작적 표현(protected expression, original expression)과의 실질적 유사성이 존재하여야 한다. 이 점이 굳이 창작적 표현의 유사성에 한정하지 않는 의거성에 있어서의 유사성과 구별되는 점이다. 대부분의 침해가 저작물의 변형을 가하여 이용하는 경우에 발생하는 것이므로 침해인지를 판단함에 있어 실질적 유사성 유무의 결정이 핵심적인 비중을 차지하게 된다.
실질적 유사성이란 법적 평가라기보다는 사실인정의 문제이며, 불확정개념에 속한다. 실질적 유사성은 침해자가 저작권자의 저작물 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 저작물과 작품 사이에 비록 문장 대 문장으로 대응되는 유사성은 존재하지 않지만 전체로서의 포괄적인 유사성이 있는 '포괄적 · 비문언적 유사성(comprehensive nonliteral similarity)'과 원고의 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제된 경우를 가리키는 '부분적 · 문언적 유사성(fragmented literal similarity)'으로 구분될 수 있다.
나.실질적 유사성의 일반적 판단기준
실질적 유사성 판단은 두가지 단계로 이루어진다. 저작권자의 저작물로부터 차용된 부분의 양적 · 질적 비중이 어느 정도인가(양적 · 질적 판단)를 판정하는 단계와, 둘재가 차용된 부분과 실제 침해자의 작품이 어느 정도 유사한가(유사성의 정도)를 판정하는 단계가 그것이다.
양적 판단기준(quanlititative test)에 대하여 살펴본다. 저작물의 표현이 모두 차용되었다면 침해가 되는 것은 분명하지만, 과연 어느 정도의 표현이 양적으로 차용되어야 침해가 되는지에 대한 특정 기준을 제시하는 것은 불가능하다. 예컨대 음악저작물의 경우 단순히 3마디를 베낀 경우는 표절이 아니고 4마디를 베낀 경우는 표절이라고 할 수 있는 것은 아니기 때문이다. 결국 양적 판단기준은 질적 판단기준의 보조 개념으로서의 그 의미가 있다고 볼 수 있다.
질적 판단기준(quanlititative test)에 대하여 살펴보면, 차용된 부분이 질적으로 중요한 부분일수록, 핵심적인 부분일수록 저작권 침해가 인정될 가능성이 커지게 된다. 예컨대 침해자가 저작권자의 광고 문안 가운데 "지옥이 가득차면 죽은 망령들이 지구를 떠돌아 다니게 된다."라는 문구를 그대로 이용한 경우 비록 침해자가 이용한 문구가 한 문장에 불과하더라도 그 문장이 저작권자의 광고 문안 가운데 핵심문구라면 저작권침해가 되는 것이다(Dawn Associates v. Links).
유사성 정도의 판정 기준을 일반화하는 것은 쉽지 않다. 저작물의 특성에 따라 그 표현방법이 다르기 때문이다. 예컨대 문예적 저작물인 경우 그 표현 방법이 다양하기 때문에 실질적 유사성이 너그럽게 인정되는 반면, 기능적 저작물인 경우에는 그 표현방법이 제한되어 있어 실질적 유사성 판단이 엄격해 질 수밖에 없는 것이다.
다.실질적 유사성의 구체적 판단기준
첫째, 저작권자의 저작물과 침해자의 작품 사이에 비유사적 요소가 압도적이라는 이유로 실질적 유사성이 없다고 할 수 있는가. 실질적 유사성은 어디까지나 '저작물'과 '작품의 차용부분' 사이의 유사성이 있는지를 판단하는 것이지 결코 '침해자의 작품 전체'를 기준으로 판단하는 것이 아니므로 원칙적으로 비유사적 요소가 많다고 하더라도 유사성이 인정되는 부분이 존재한다면 침해라고 볼 수 있다. 미국의 다수 판례들은 "어떠한 표절자도 그가 표절하지 않은 부분이 얼마나 많은가를 보여줌으로써 책임을 회피할 수 없다(No plagiarist can excuse the wrong by showing how much of his work he did not pirate)"라고 판시한 바 있다.
둘째, 실질적 유사성의 판단은 평균적 관찰자(ordinary observer)의 주관적인 관념이나 느낌에 의하여 행하여진다. 지적재산권은 저작물의 이용으로부터 생기는 경제적 이익을 보호하기 위한 권리이고 이러한 경제적 이익은 보통 관찰자 즉 수요자로부터 나오기 때문이다. 이는 의거성의 판단에 있어 유사성은 전문가들의 분석 및 증언에 기초하고 있는 점과 구별된다.
셋째, 실질적 유사성을 판단함에 있어 저작물 중 보호받지 못하는 부분까지 포함하여 전체로서의 유사성을 판단하여야 하는지(전체적 판단방법, 외관이론, total concept and feel test) 아니면 보호를 받을 수 있는 부분만을 가지고 판단하여야 하는지(분해식 접근방법, dissection approch)가 문제된다. 외관이론에 대하여는 보호받지 못하는 부분까지 왜 고려해야 하는지에 대하여 의문이 발생하고, 분해식 접근방법에 대하여는 실질적으로 어떠한 방법으로 분해해야 하는지에 대하여 의문이 생길 수밖에 없다. 이러한 비판점을 수용한 것이 Krofft판결인데, 외부적 테스트(extrinsic test)로서 저작물에 내제되어 있는 '아이디어'의 유사성을 전문가적 입장에서 분석하고, 내부적 테스트(intrinsic test)로서 위 아이디어에 대한 '표현'의 유사성을 일반인의 입장에서 전체적인 컨셉과 느낌에 의하여 판단하는 '이중의 테스트(bifurcated test)'를 제시하였다. 그러나 아이디어의 유사성을 판단기준으로 삼고 있다는 점에서 여전히 비판의 여지는 남아 있다.
현재에 가장 만족스런 판단기준을 제시하고 있다는 평가받는 것이 Altai 판결의 '추상화 여과 비교 테스트(abstraction - filtraction - comparison test)'이다. 이 이론은 Learnd Hand 판사의 추상화 이론을 발전시킨 것으로서, 1단계 추상화 단계에서는 아이디어와 표현을 구별해 내고, 2단계 여과단계에서는 추상화 단계에서 나타나 있는 구조적 요소를 검토하여 그러한 요소들이 포함되어 있는 것이 '아이디어'에 해당하는 것인지, 그 아이디어에 필연적으로 수반되는 효율성의 고려에 의하여 어쩔 수 없이 포함된 것인지, 외부적 요인에 의하여 지배되거나 공중의 영역에서 가져온 요소들인지 판단하여 이를 제외하고, 3단계 비교 단계에서 침해자는 저작권자의 보호받는 표현 중에서 어느 부분을 복제하였으며 복제한 부분이 있는 경우 전체 저작물과 관련하여 상대적으로 어느 정도의 중요성이 있는지를 평가하게 된다.
III. 마치면서
특허법의 균등론처럼, 저작권법의 실질적 유사성은 그 구체적인 명문의 규정이 없어 전적으로 해석과 판례에 의존하고 있는 실정이다. 법적 안정성을 위하여 위 불확정개념에 대한 부단한 연구와 분석이 뒤따라야 할 것이다.
[참고문헌]
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정상조, 저작권법 주해, 박영사, 2007
오승조·이해완, 저작권법, 박영사, 2001
박익환, 저작권침해의 판단기준, 정보법 판례백선(1), 박영사, 2006
오승종, 저작재산권침해의 판단기준에 관한 연구, 서강대학교 대학원 박사학위논문, 2004
권영준, 저작권침해소송에 있어서 실질적 유사성 판단기준, 서울대학교 대학원 박사학위논문, 2006
강기중, 기능적저작물의 창작성 유무의 판단방법, 대법원판례해설, 법원도서관, 2005
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 디스플레이지(2013. 1. 8.) 기고.
