대법원은 최근 일정한 요건 하에서는 링크행위가 공중송신권 침해의 방조행위에 해당할 수 있다고 판시하며, 이를 인정하지 않았던 기존의 견해를 변경하였다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 이로써 '링크는 위법하지 않다'는 명제는 거짓 명제가 되었으나, 그렇다고 '링크는 위법하다'는 명제가 언제나 참인 것도 아니므로, 구체적 의미를 되새겨 볼 필요가 있다.
웹페이지에 게시된 저작물을 저작권자의 허락 없이 링크하는 행위의 위법성에 대하여는 국내외를 불문하고 이미 많은 논의가 있어 왔던 부분이다. 이 논의는 단지 저작물의 위치나 경로를 알려주는 것에 불과한 링크행위를 저작물의 '복제'라거나, 저작물의 '전송'이라고 볼 수 있냐는 질문에서 시작한다. 먼저 이 부분에 대하여 본다.
저작물을 서버에 고정하여 복제한 주체는 대상 서버의 관리자이지 링크행위자가 아니고, 저작물을 전송하는 주체도 대상 사이트의 관리자이지 링크행위자가 아니다. 따라서 엄격한 해석 하에서는 링크행위가 복제나 전송행위에 해당될 수는 없다는 견해가 있다. 우리 대법원도 같은 취지로 판시해 왔다(2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 등).
그러나 인터넷 링크의 모습을 세분하여 판단하려는 시도도 있다. 이용자가 링크 대상 사이트에 직접 접속토록 하는 방식의 링크(단순링크, 딥 링크)는 복제나 전송이라고 볼 수 없으나, 사이트의 이동 없이 자신의 웹페이지에 대상 저작물이 직접 현출되도록 하는 링크의 경우(프레이밍 링크, 임베디드 링크)에는 복제나 전송으로 볼 수 있다는 것이다.
수긍되는 주장이다. 링크의 대상 저작물은 보통 시청각적인 것에 창작성이 있는 저작물이므로, 고정이나 전송의 여부도 시청각적인 표현형식이 위치하는 곳을 기준으로 판단하는 것이 옳다고 본다. 시청각적 표현도 아닌 0과 1의 조합에 불과한 디지털 정보가 어느 서버에 저장되어 있는지의 형식적 기준을 고수할 필요는 없다고 생각한다. 그렇다면 프레이밍 링크나 임베디드 링크의 경우 링크행위자의 사이트에 저작물이 고정되고 전송되었다고 평가될 수 있을 것이다.
즉 자신의 인터넷 사이트에 의도적으로 타인의 저작물을 시청각적으로 직접 현출시켰다면 이는 복제나 전송행위로 평가될 수 있다고 보아야 할 것이다. 저작물의 데이터 정보를 자신의 서버에 직접 등록하여 현출한 것인지 아니면 임베디드 링크의 방식으로 현출한 것인지는 단지 현출의 방법 문제로서 복제나 전송의 해당여부 자체에는 영향을 미치지 않는다고 보는 것이 옳다. 우리 저작권법은 복제나 전송의 방법에 제한을 두고 있지 않다. 또한 링크의 결과 저작자의 사이트로 이동하는지 여부는 이용자의 인식이나 저작권자의 관리 가능성에서도 차이가 있는바, 불법의 크기가 다르다고 평가할 수 있어 비난 가능성의 측면에서는 더욱 그러하다.
다만 우리 대법원의 태도는 이와 다르다. 임베디드 링크의 위법성 판단이 쟁점이 된 사례에서 제1심 법원은 임베디드 링크가 '전송'에 해당한다고 판단하였으나(서울중앙지방법원 2016가합506330), 결국 항소심에서는 전송에 해당하지 않는다고 보았으며, 다만 정범의 침해행위를 '방조'한 행위에는 해당한다고 보았다(서울고등법원 2016나2087313). 아울러 당시 대법원 선례는 링크행위는 방조에도 해당하지 않는다는 입장이었기에, 항소심은 대법원 판례의 변경 필요성을 지적하기는 하였다. 한편 위 판결은 대법원에서 확정되었으나, 선례변경에 대한 구체적인 설시는 없었다(대법원 2017다222757). 그리고 대법원은 최근 링크행위가 복제 혹은 전송행위에 포함되지 않음을 다시금 분명히 밝혔다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결). 요컨대 우리 대법원은 단지 연결통로를 제공할 뿐인 링크행위는 그 종류를 불문하고 복제나 전송행위로는 볼 수 없다는 점을 분명히 하고 있는 것으로 보인다.
두 번째로는 링크행위의 방조 해당여부를 살펴야 한다. 링크행위가 복제나 전송 자체에 해당하여 직접침해를 구성할 수는 없다고 하더라도, 정범의 저작권 침해행위를 용이하게 하는 행위로 평가될 수 있느냐는 별개의 문제이기 때문이다.
우리 대법원은 과거 링크행위를 복제 혹은 전송행위의 '방조'로 평가할 수도 없다고 판시해 왔다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등). 형법상 방조란 정범의 실행을 용이하게 하는 행위를 의미하는데, 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과한 링크행위는 복제나 전송행위 자체를 용이하게 하는 행위가 아니기 때문이라는 이유에서다.
그러나 단지 위와 같은 논리를 형식적으로만 적용하여 링크행위를 무제한 허용한다면 이를 악용하는 사례를 방치하는 것과 다름없는 결론에 이르게 된다. 해외에서 불법 등록된 저작물을 국내에서 링크하며 광고 등으로 상당한 수익을 올리는 경우가 대표적인 예다. 이런 행위를 제재할 필요성에 대하여는 국내외를 막론하고 공감대가 형성되고 있는 분위기다. 정도나 법적 이론 구성에는 차이가 있더라도, 일정한 요건 하에서 링크행위의 위법성을 인정하고 있으며, 그 책임을 인정한 외국 사례도 다수 존재한다.
그리고 우리 대법원은 최근 과거의 견해를 변경하여 링크행위가 방조행위로 평가될 수 있다고 판단하였다. 즉 대법원은 링크행위가 복제나 전송에 해당할 수 없다는 기존 견해는 유지하면서도, 「링크행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적⋅계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우」 정범의 범죄를 용이하게 하였다고 볼 수 있어 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있다고 판시한 것이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결).
불법 저작물을 링크하여 수익을 올리는 행위를 제한할 수 있다는 측면에서 위 판결은 환영할만한 것이다. 그러나 모든 링크행위를 단지 방조행위만으로 구성할 수 있다고 보는 것은 제재의 공백을 초래하지는 않을까 우려된다. 방조행위는 정범의 행위가 범죄를 구성하여야만 이에 종속하여 성립할 수 있는 것이므로, 저작권자 스스로가 게재한 저작물과 같이 적법하게 등재된 저작물의 링크행위에 대하여는 방조책임을 물을 수 없기 때문이다. 특히 프레이밍 링크나 임베디드 링크의 방법으로 그 저작물을 마치 자신의 것처럼 자신의 사이트에서 직접 현출되도록 하여 막대한 수익을 올리는 경우에도 책임을 물을 수 없다는 결론에 이를 수 있다. 이러한 우려의 측면에서 현재 '링크는 위법하다'는 명제가 언제나 참인 것은 아니라는 것이다.
표현의 자유의 제한에는 신중에 신중을 기해야 한다는 점에 이론의 여지는 없을 것이나, 위와 같은 법현실을 고려하면 링크행위가 저작권의 직접침해를 구성할 수 있는지 여부에 대하여는 앞으로 더 많은 논의가 필요하다고 보인다.
* 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 디지털데일리(2021. 9. 23.) 기고.
