저작권법은 저작물을 보호한다. 저작물에 의거해 이와 유사한 저작물을 제작·배포하는 행위는 저작권침해 행위이며, 저작권법에 따라 금지된다. 따라서 저작물의 창작적 표현과 ‘실질적으로 유사’한 표현을 그대로 가져다 쓰는 것은 위법이다.
그런데 여기서 실질적 유사성의 판단결과는 일반 대중이 예상한 그것과 사뭇 다른 결과를 가져오는 경우가 있다. 일반 대중이 보기에는 분명히 닮았음에도 실질적으로 유사하다고 보지 않는 경우가 가끔 존재하는 것이다. 이러한 경우 대부분은 저작권법의 보호범위에 대한 오해가 원인이 되는 경우가 많다.
예를 들어 설명하고자 한다. 강아지 캐릭터 A가 있다. 이 캐릭터는 강아지를 의인화 했고, 모자를 착용했으며 큰 눈을 특징으로 한다. A는 오랜 기간 대중에게 많은 사랑을 받았고, 따라서 대다수의 사람들은 A의 모습을 알고 있다.
그리고 이후 창작된 캐릭터 B가 있다. B도 강아지를 의인화 했고 모자를 착용했으며 큰 눈을 특징으로 하지만, 세부적인 표현형식은 A와는 다르다. 다만 A처럼 유명하지 않아 대부분의 사람은 B를 알지 못한다.
오랜 기간 동안 A를 접해온 대중들은 B를 보면 당연히 A가 떠오를 것이다. B를 보고 A를 모방한 캐릭터라고 생각한다. 즉 대중들은 B를 보면 유명한 A와 ‘닮은’ 캐릭터라고는 분명하게 생각하는 상황이다.
그러나 B를 보고 A가 떠오른다거나 A와 닮았다고 생각하는 것과, B가 A의 저작권을 침해했는지 여부는 별개의 문제이다. 즉 대부분의 사람들이 B를 보면서 A를 떠올린다고 하더라도, 그것이 언제나 A의 저작권을 침해하는 것은 아니다.
저작권은 ‘창작적 표현형식’에 인정되는 권리이다. 따라서 보호의 대상도 창작적 표현형식에 국한되므로, ①표현형식이 아니거나, ②표현형식이더라도 창작성이 없다면 저작권법에 의해 보호받을 수는 없다.
위 사례에 빗대어 보면, 보호되는 것은 A의 창작적 표현형식이지 A의 ‘유명성’이 아니다. 대법원은 “어떤 캐릭터가 일반 대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니다”고 판시한 바 있는데(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결), 같은 취지라 할 것이다.
일반 대중은 A의 유명성 때문에 ‘눈이 크고 모자를 쓴 의인화된 강아지’ 캐릭터를 보면 언제나 A를 떠올릴 가능성이 있다. 그러나 ‘유명성’은 ‘표현형식’(①)이 아니다. 이는 다른 법률을 통해 보호받아야 할 것이다.
한편 강아지를 의인화 했다거나, 모자를 썼다거나, 눈이 크다는 표현 등은 만화 캐릭터에서는 얼마든지 찾을 수 있는 진부한 표현형식이다. 따라서 이러한 표현형식만으로는 창작성이 인정된다고 볼 수 없다(②).
만약 이것에 창작성을 인정한다면 앞으로 모자 쓴 강아지 캐릭터를 다시는 볼 수 없게 될 것이다. B가 A의 저작권을 침해하는지는 위와 같은 이유를 모두 배제한 채, 오직 A만의 구체적인 창작적 표현형식이 B에서 감지되는지를 놓고 판단해야 할 것이다.
이처럼 일반 대중의 ‘닮았다’라는 평가는 저작권 침해의 기준이 될 수 없는 경우가 존재한다. 개인 콘텐츠가 확대돼 저작권 분쟁이 비일비재한 오늘날, 저작권 침해 여부의 정확한 판단은 이 분야의 경험 많은 전문가와 함께할 것을 추천한다.
* 법무법인 민후 원준성 변호사 작성, 이데일리(2020. 6. 28.) 기고.
