제3자 신주발행은 지배권의 변화를 가져올 수 있어서, 일정한 절차와 엄격한 요건을 필요로 한다. 따라서 일정한 절차와 요건을 준수하지 않게 되면, 이러한 제3자 신주발행은 무효가 되기에 그 내용을 잘 이해해야 한다.
서울중앙지방법원 2008. 4. 28.자 2008카합1306 결정
신주발행이 주주의 종전 지배권에 미치는 영향, 회사가 신주를 발행한 목적 등을 종합하여, 자본을 조달하려는 목적이 회사의 이익에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 그 목적 달성을 위하여 주주의 신주인수권을 배제하는 것이 상당하다고 인정할 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 등 그 발행 방법이 현저하게 불공정한 경우에는 신주발행이 무효라고 할 것이다.
주주발행 형식을 취했다고 하더라도 실질은 제3자 배정인 경우가 종종 있기에, 그 구분을 먼저 해야 한다. 그 기준에 대하여 대법원은 아래와 같이 판시하고 있다.
대법원 2012. 11. 15., 선고, 2010다49380, 판결
신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조). 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 그 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다 .
가처분신청은 납입기일 이전까지 결정이 나와야 하고, 만일 납입기일까지 가처분 결정이 나오지 않으면, 신주발행무효소송으로 진행하여야 한다. 통상적으로 공고나 통지 이후에 가처분신청을 하고 있다.
통상 제3자 신주발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 가능한데, 실제 소송에서는 발행 사유를 충족했는지가 많이 문제가 된다.
<경영상 목적>
서울남부지방법원 2010. 11. 26. 선고 2010가합3538 판결
경영상 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되기 위하여는 신주발행을 통하여 달성하려는 목적이 통상의 주주배정의 방법에 의해서는 달성할 수 없고 제3자 배정에 의해서만 달성될 수 있다는 객관적으로 불가피한 사정이 있어야 하고, 제3자 배정이 불가피한 사정이 있다 하더라도 기존 주주의 권리 침해를 최소화하는 선에서 이루어진 것이라고 인정되어야 한다.
<자금조달 또는 재무구조 개선 목적>
서울서부지방법원 2014. 8. 27 자 2014카합350 결정
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 신주발행이 이루어질 경우 채권자들의 채무자 회사에 대한 지분은 약 57% 에서 약 42%로 내려가게 되어 채무자 회사에 대한 지배권을 상실하게 될 개연성이 높은 점, ② 채무자 회사의 대주주인 채권자들과 채무자 회사의 현 경영진 사이에 경영권 분쟁이 발생한 것으로 보이는 상황에서 기존 주주들과 무관하고 금융기관도 아닌 개인 I에게 기존 주식에 약 37%에 이르는 신주를 배당할 수밖에 없을 정도로 채무자 회사에 시급한 경영상의 필요가 있다고 볼 자료가 없는 점(오히려 채무자 회사는 최근 3년간 매년 약 3~7억 원의 영업이익을 달성하였다)을 종합하면, 이 사건 신주발행은 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 이루어진 것이라기보다는 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위한 것이라고 봄이 상당하고, 이는 상법 제418조 제2항을 위반하여 채권자들의 신주인수권을 중대하게 침해한 것에 해당한다.
이러한 목적을 흠결한 경우, 대표적으로 경영권 분쟁상황이나 지배권 변동 목적으로 이루어진 경우는 제3자 신주발행은 무효가 된다.
대법원 2019. 4. 3 선고 2018다289542 판결
상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다
다만 경영권 분쟁이 있다고 하여 반드시 무효가 되는 것은 아니고, 경영 효율성 또는 기업 경쟁력 강화 등의 사정이 명백히 인정되면 이 때는 달리 보아야 한다.
서울중앙지방법원 2020. 12. 1 자 2020카합22150 결정
주식회사가 자본시장의 여건에 따라 필요 자금을 용이하게 조달하고, 이로써 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화될 수 있다고 보아 제3자 배정방식의 신주발행으로 자금을 조달하기로 하였다면, 그 신주발행이 단지 경영권 분쟁 상황에서 이루어졌다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 회사가 내세우는 경영상 목적은 표면적인 이유에 불과하고, 실제로는 경영진의 경영권이나 지배권 방어 등 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에는 제3자 배정방식의 신주발행은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이므로 무효로 보아야 한다.
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2021. 2. 17.) 기고.
