특수형태고용노동자란, 근로자와 유사하게 근로를 제공함에도 불구하고 근로기준법이 적용되지 않은 자를 의미한다. 헌법재판소는 ‘자영인의 외양을 띠면서도 실질에서는 근로자와 유사한 자’ 또는 ‘해당 사업주와 특정 노무의 제공을 약정하고 그 업무수행과 관련하여 사업주의 특정한 지시나 지휘·감독에 구속되지 않는다는 의미에서 근로계약이 아닌 그 밖의 노무공급계약, 즉 자유로운 고용계약·도급·위임에 의거하여 노무제공의무를 부담하는 자’ 등으로 정의한 바 있다(2015헌바413). 즉 근로자와 자영업자의 중간 지위에 있는 자로 볼 수 있다.
한편 산업재해보상보험법은 특수형태근로종사자를 ‘계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며, 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니하는 자’라고 정의하고 있다.
산업재해보상보험법은 시행령에서 보험설계사, 우체국 보험모집인, 콘크리트믹서트럭 운전자, 학습지교사, 캐디, 택배원, 퀵서비스 배송인, 대출모집인, 신용카드회원 모집인, 대리운전기사를 산업재해보상보험법이 적용되는 특수형태근로종사자로 포함하고 있다. 국민권익위원회는 위 직업 외에도 간병인, 방송사 구성작가, 수도검침원, 텔레마케터, 학원 강사, 헤어디자이너, 문화예술인, 야쿠르트 판매원 등 약 39개 직업을 특수형태근로종사자로 파악하고 있다.
특고노동자 중에서 근로기준법상의 근로자성을 인정한 사례를 정리하면 아래와 같다.
o 채권추심원
o 대학 시간강사
o 대학입시학원 종합반강사
o 화물차 운전기사
o 전자제품 수리기사
o 전기검침원
o 원어민 영어학원강사
o 백화점 위탁판매원
o 웨딩플래너
근로기준법상의 근로자성이 부정된 사례를 정리하면 아래와 같다.
o 골프장 캐디
o 학습시 교사
o 보험설계사
판례의 특고노동자의 근로자성 판단기준을 살펴보면, 대법원은 2006년 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결에서 종전 94년 판례 입장을 완화하여 범위를 확장하였다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
위 판례를 정리하면, 판단기준은 아래와 같다.
1) 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지
2) 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지
3) 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
4) 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
5) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
6) 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
7) 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
8) 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지
* 법무법인 민후 김경환 변호사 작성, 블로그(2020. 12. 16.) 기고.
