특허발명의 진보성을 판단하기 위해서는, 선행기술과 특허발명을 비교하기도 하지만, 경우에 따라서는 주지관용기술과 특허발명을 비교하기도 한다.
그런데 주지관용기술의 개념이나 입증, 선행기술과의 차이점 등은 명확하지 않기에 여기서는 이 부분에 대하여 하나씩 살펴보기로 한다.
일단 선행기술의 개념은 특허법 제29조 제1항 및 제2항에 잘 나타나 있다. 즉 선행기술은
1) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지된 발명
2) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공연히 실시된 발명
3) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명
4) 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 전기통신회선을 통해서 공중이 이용할 수 있는 발명
의 4가지를 의미한다.
그렇다면 주지기술 또는 관용기술은 선행기술의 한 유형으로서 당해 기술분야의 기술자 다수에게 잘 알려지거나 실시하고 있는 기술을 의미한다.
선행기술은 당해 기술분야의 기술자 1인에게만 알려져 있어도 이에 해당하지만, 주지관용기술은 1인에게만 알려지는 것만으로 부족하고 다수에게 잘 알려지거나 실시하고 있어야 한다. 따라서 하나 또는 소수의 명세서에 기재된 사항을 주지관용기술로 볼 수는 없다.
선행기술은 증거에 의하여 인정되어야 하지만, 주지관용기술 역시 증거에 의하여 인정되어야 하는가?
이 문제는 2가지 경우로 나누어 살펴보아야 한다. 만일 주지관용기술이 일반인에게도 현저한 사실이라면 증거 없이 인정할 수 있지만, 해당 기술분야의 기술자에게만 현저한 사실이라면 이는 증거에 의하여 인정되어야 한다. 대부분의 주지관용기술은 후자이므로 증거를 전제로 하여 인정되어야 한다.
사실 이렇게 하면 선행기술과 주지관용기술 사이에는 큰 차이가 없는 것처럼 보인다. 하지만 우리 판례는 입증에 대하여 선행기술과 주지관용기술을 구별하고 있는바, 그 내용은 아래와 같다.
주지관용기술은 심결취소소송에서 증명을 필요로 하고, 이 때 법원은 자유로운 심증에 의하여 증거 등 기록에 나타난 자료를 통하여 주지관용의 기술을 인정할 수 있으나, 변론종결 후 제출된 참고자료까지 여기의 '증거 등 기록에 나타난 자료'에 포함된다고 볼 수는 없다
(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012후436 판결).
정리하면, 주지관용기술은 기록에 나타난 자료와 변론 전체의 취지를 참작하여 자유심증에 의하여 그 존재를 인정할 수 있다는 의미이다.
한편 복수개의 선행기술을 결합하여 주지관용기술이라는 주장은 일반적으로 허용되지 않는다.
마지막으로 주지관용기술에 기대어 특허발명의 진보성 흠결을 판단하는 것은, 증거에 의하여 판단되어야 한다는 근간을 흐트릴 수 있기에 높은 의존도는 지양해야 할 것이다.
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사 작성, 블로그(2018. 8. 27.) 기고.
