1. 가처분의 필요성
신주발행은 회사성립 후 정관에서 정한 발행예정주식총수의 범위 내에서 추가로 주식을 발행하는 것을 말한다. 그런데 회사가 발행한 신주가 주주 이외의 제3자에게 배정될 경우, 회사의 지배구조가 변경되고 기존 주주의 입장에서는 지분율이 상대적으로 낮아질 수밖에 없다. 이에 상법은 회사가 발행하는 신주를 인수할 권리(신주인수권)를 주주에게 보유 주식에 비례하여 부여함으로써 주주의 이익을 보호하고 있다(상법 제418조 제1항).
다만 상법은 필요한 경우에 한하여 엄격한 요건 아래 제3자에게 신주가 배정될 수 있도록 규정하고 있다(상법 제418조 제2항 등). 그런데 적법한 제3자 배정의 요건을 갖추지 못하였음에도 제3자에게 신주가 발행된다면 그 신주발행은 무효이다.
서울중앙지방법원 2008. 4. 28.자 2008카합1306 결정
살피건대, 상법 제418조에서 “① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 주주가 비례적으로 가지고 있는 회사에 대한 지배권을 유지시키기 위하여 원칙적으로 주주에게 신주인수권을 부여하는 법제를 취한다는 점을 명시적으로 밝히면서도, 회사의 경영상 합리적인 필요가 있고, 이를 정관에 규정하고 있는 경우에 한하여 주주의 신주인수권을 배제할 수 있도록 규정한 것으로 봄이 상당하므로, 신주발행이 주주의 종전 지배권에 미치는 영향, 회사가 신주를 발행한 목적 등을 종합하여, 자본을 조달하려는 목적이 회사의 이익에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 그 목적 달성을 위하여 주주의 신주인수권을 배제하는 것이 상당하다고 인정할 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 등 그 발행 방법이 현저하게 불공정한 경우에는 신주발행이 무효라고 할 것이다.
따라서 무효인 제3자 신주발행으로 인하여 신주인수권을 부당히 상실해 경영적·경제적인 손해를 입게 되는 주주는 적절한 법적 절차로 이를 방어해야 할 것이다.
상법은 신주발행무효의 소를 마련하여 방어의 기회를 제공하고 있으나(상법 제429조), 본안소송은 판결을 받는데 오랜 시간이 소요되고, 법원의 재량기각 가능성도 존재하며(상법 제430조, 제189조), 거래의 안전과 법적 안정성을 위해 사후에 신주발행을 무효로 하는 것에 엄격한 기준을 요하는 법원의 태도에 비추어 볼 때, 그것이 언제나 유효적절한 방어수단이라고는 보기 어렵다.
대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결
신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여 신주발행 무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것이다.
따라서 주주로서는 위법한 제3자 신주발행이 있는 경우 회사에 대하여 제3자에 대한 신주발행을 금지할 것을 구하는 가처분을 신청함으로써 권리를 적기에 신속하게 구제받아야 할 필요성이 있다.
2. 주주배정방식과 제3자 배정방식의 구별
제3자가 신주를 인수하기만 하면 언제나 상법 제418조 2항의 제3자 배정에 해당하는 것은 아니다. 통상의 주주배정 방식으로 신주가 발행되어 기존 주주가 신주인수권을 유효하게 행사할 수 있었으나 신주인수권의 양도나 포기 등으로 결과적으로 제3자가 주식을 취득하게 되는 경우에는 기존 주주에게 우선적 인수기회가 부여되었으므로 제3자 배정방식으로 볼 수 없어 관련 규정이 적용되지 않는다.
대법원 2012. 11. 15., 선고, 2010다49380, 판결
신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조). 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 그 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다 .
마찬가지로 기존의 주주가 신주를 인수한다고 하더라도 주주의 지위에서 인수하는 것이 아니라면 제3자 배정방식의 신주인수로 보아야 한다(임재연. 회사법I, 박영사, 2017, 609면).
3. 가처분신청의 당사자
가처분을 신청하는 자는 제3자에게 신주가 발행됨으로써 불이익을 받게 되는 주주이다. 가처분의 피신청인은 신주를 발행하는 주체인 회사이다.
4. 가처분신청의 시기 – 보전의 필요성 관련
신주발행의 효력은 납입기일의 다음 날 발생하므로(상법 제423조 제1항) 납입기일 이전에 신청하여야 할 것이다. 다만 가처분신청은 보전의 필요성이 있어야 하므로 이사회 결의 등 신주발행의 의사가 외부로 표시되지도 않은 상태에서의 신청은 적절하지 않다. 제3자 배정의 경우 신주발행 시 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일 등을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하도록 규정하고 있으므로(상법 제418조 제4항), 그 통지 혹은 공고가 있은 이후라면 가처분을 신청할 수 있다고 보아야 한다.
제3자에 대한 신주가 이미 발행된 경우에는 금지를 구할 발행행위가 없어 신주발행금지 가처분을 구할 수는 없고, 이미 발행된 신주의 효력 자체의 정지를 구하는 신주발행 효력정지 가처분을 신청해야 할 것이다. 그러나 이에 대하여 판례는 매우 엄격한 입장을 보이고 있으므로 가급적 신주발행금지 가처분으로 진행할 수 있도록 적시에 법적 대응에 나아가야 한다.
서울중앙지방법원 2008. 4. 28 자 2008카합1306 결정
이 사건과 같이 가처분채무자가 이미 발행한 신주의 효력에 영향을 미치는 가처분은, 가처분권리자로서는 권리가 종국적으로 만족을 받는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면, 가처분채무자로서는 본안소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 기존에 발행한 주식의 효력이 부정되어 향후 원활한 자본조달에 어려움을 겪게 될 개연성이 있다는 점을 고려할 때, 주식의 발행이 현저하게 불공정하다는 사정이 통상의 보전처분보다 고도로 소명되는 경우에만 허용된다고 하겠다.
5. 피보전권리
가. 법적근거
제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.
주주는 상법 제424조의 유지청구권을 피보전권리로 하여 신주발행의 금지를 구할 수 있다. 따라서 주주는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있다는 점(상법 제424조)을 소명하여야 한다.
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고) ① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.
② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
제3자에 대한 신주발행은 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에만 가능하다는 점에서 특색이 있다. 이에 가처분 사건에서는 회사의 경영상 목적 달성을 위하여 필요한 경우에 해당하는지에 대한 다툼이 많이 발생한다.
신주인수권은 주주에게 귀속됨이 원칙이므로(상법 제418조 제1항), 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 인정받기 위해서는 통상의 주주배정 방법에 의해서는 달성할 수 없고 오직 제3자 배정에 의해서만 달성할 수 있는 사정이 인정되어야 하며, 그러한 경우라 하더라도 주주의 권리침해가 최소화 되는 선에서 이루어졌음까지 인정되어야 본조가 적용될 수 있다.
서울남부지방법원 2010. 11. 26. 선고 2010가합3538 판결
경영상 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되기 위하여는 신주발행을 통하여 달성하려는 목적이 통상의 주주배정의 방법에 의해서는 달성할 수 없고 제3자 배정에 의해서만 달성될 수 있다는 객관적으로 불가피한 사정이 있어야 하고, 제3자 배정이 불가피한 사정이 있다 하더라도 기존 주주의 권리 침해를 최소화하는 선에서 이루어진 것이라고 인정되어야 한다.
나. 구체적 검토
① 경영권 분쟁 상황에서 기존 주주들의 지배권 방어를 위한 목적으로 제3자에게 신주를 발행하는 것은 기존 주주의 신주인수권을 침해한 것으로 원칙적 무효이다.
대법원 2019. 4. 3 선고 2018다289542 판결
상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다
다만 경영권 분쟁이 있다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 보아야 한다는 것은 아니고, 이와 별개로 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우가 인정된다면 제3자 배정이 적법해 질 수 있다. 최근 서울중앙지방법원은 제3자 배정으로 인하여 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화되는 등의 사정이 인정될 수 있다면 경영권 분쟁이 있더라도 적법한 제3자 배정이 될 수 있다고 판시하여 이를 확인한 사례가 있다.
서울중앙지방법원 2020. 12. 1 자 2020카합22150 결정
이와 같은 상법 규정은, 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하게 함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하면서도, 주주들이 회사의 새로운 자금 수요를 충족하지 못하거나, 회사가 다른 기업과 자본제휴를 하는 경우와 같이 주주배정 방식에 의해서는 경영 목적을 달성할 수 없는 상황에서는 회사가 자유로운 경영 판단에 기해 자금조달의 기동성을 도모할 수 있어야 한다는 고려에 따른 것으로 보인다.
따라서 주식회사가 자본시장의 여건에 따라 필요 자금을 용이하게 조달하고, 이로써 경영 효율성 및 기업 경쟁력이 강화될 수 있다고 보아 제3자 배정방식의 신주발행으로 자금을 조달하기로 하였다면, 그 신주발행이 단지 경영권 분쟁 상황에서 이루어졌다는 사정만으로 이를 곧바로 무효로 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 회사가 내세우는 경영상 목적은 표면적인 이유에 불과하고, 실제로는 경영진의 경영권이나 지배권 방어 등 회사 지배관계에 대한 영향력에 변동을 주는 것을 주된 목적으로 하는 경우에는 제3자 배정방식의 신주발행은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이므로 무효로 보아야 한다.
또 한 가지 주의해야 할 것은 주주의 지배권 방어라는 목적이 인정된다고 하더라도 그것이 언제나 회사의 경영상 목적에 해당하지 않는다고 속단할 수 없다는 점이다. KCC의 현대엘리베이터에 대한 적대적 M&A 사건과 관련하여 수원지방법원 여주지원은 "신주발행의 주요목적이 기존 지배주주의 대상회사에 대한 지배권 및 현 이사회의 경영권 방어에 있고, 회사의 경영을 위한 기동성 있는 자금조달의 필요성 및 이를 위한 적합성을 인정하기 어려운 경우라도 적대적으로 기업취득을 시도하는 자본의 성격과 기업의 취득의도, 기존 지배주주 및 현 경영진의 경영전략, 대상회사의 기업문화 및 종래의 대상회사의 사업내용이 사회경제적으로 차지하는 중요성과 기업취득으로 인한 종래의 사업의 지속전망 등에 비추어 기존 지배주주의 지배권 또는 현 경영진의 경영권이 유지되는 것이 대상회사와 일반주주에게 이익이 되거나 특별한 사회적 필요가 있다고 인정되고, 이러한 신주발행행위가 그 결의 당시의 객관적 사정에 의하여 뒷받침되고, 그 결의에 이르기까지의 과정에 대상회사의 경영진 분쟁당사자인 기존 지배주주가 아닌 일반 주주의 의견과 중립적인 전문가의 조언을 듣는 절차를 거치는 등 합리성이 있는 경우라면 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 해당한다고 보아 허용되어야 할 것이다."라고 판시함으로서(수원지방법원 여주지원 2003. 12. 12. 선고 2003카합369), 엄격한 요건 하에서는 기존 주주의 지배권 방어행위가 곧 회사의 경영상 목적에 해당될 수 있다고 판단한 바 있다.
② 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 해당한다는 근거로서 빈번히 주장되는 것은 회사의 자금조달이 필요하다는 사정이다. 다만 통상의 주주배정 방식으로도 자금조달이 가능하기 때문에 회사의 자금조달이 필요하다는 사정만으로 언제나 경영상의 필요가 인정되는 것은 아니며, 주주배정에 의해서는 그 목적이 달성될 수 없다는 점이 인정되어야만 할 것이다.
기존의 주주들과 무관하고 금융기관도 아닌 개인에게 다수의 신주를 배당하였다는 점이나, 회사가 지속적으로 많은 영업이익을 누리고 있다는 사정이 있는 경우에는 경영상 목적을 인정받기는 어렵다고 보인다.
서울서부지방법원 2014. 8. 27 자 2014카합350 결정
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 신주발행이 이루어질 경우 채권자들의 채무자 회사에 대한 지분은 약 57% 에서 약 42%로 내려가게 되어 채무자 회사에 대한 지배권을 상실하게 될 개연성이 높은 점, ② 채무자 회사의 대주주인 채권자들과 채무자 회사의 현 경영진 사이에 경영권 분쟁이 발생한 것으로 보이는 상황에서 기존 주주들과 무관하고 금융기관도 아닌 개인 I에게 기존 주식에 약 37%에 이르는 신주를 배당할 수밖에 없을 정도로 채무자 회사에 시급한 경영상의 필요가 있다고 볼 자료가 없는 점(오히려 채무자 회사는 최근 3년간 매년 약 3~7억 원의 영업이익을 달성하였다)을 종합하면, 이 사건 신주발행은 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 이루어진 것이라기보다는 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위한 것이라고 봄이 상당하고, 이는 상법 제418조 제2항을 위반하여 채권자들의 신주인수권을 중대하게 침해한 것에 해당한다.
③ 한편 지주회사와 자회사의 관계에 있는 경우, 어떤 자회사가 지주회사의 핵심 자회사에 해당하여 자회사의 존속을 유지하고 경쟁력을 확보하는 것은 지주회사의 중요한 사업목적이라 인정되는 경우에는, 지주회사뿐만 아니라 자회사의 사정이 고려될 수 있다.
서울중앙지방법원 2020. 12. 1 자 2020카합22150 결정
채무자는 J 등 자회사의 주식을 소유함으로써 그 제반 사업내용을 지배ㆍ경영하는 것을 주된 사업목적으로 하는 지주회사이다. 그런데 J은 2019년 말 기준으로 채무자 자회사들 총 자산액의 85%인 25조 7,583억 원의 자산을 보유하고 있고, 자회사들 총 매출액의 약 80%인 12조 2,916억 원의 매출을 기록하고 있는 채무자의 핵심 자회사에 해당한다. 따라서 J의 존속을 유지하고 경쟁력을 확보하는 것은 채무자의 중요한 사업목적이라고 할 것이고, 채무자의 자금조달 필요성이나 긴급성은 J의 자금 사정이나 수요와 연계하여 살피는 것이 합당하다고 할 것이다.
6. 가처분 인용결정의 효력
주주의 신주인수권을 무시하고 신주를 발행한 경우의 사법상 효력에 관하여, 신주발행이 무효라는 견해, 거래안전을 위해 유효하다고 보는 견해, 관련주주의 동의가 없을 때 한하여 무효라는 견해 등이 대립한다. 앞서 본 것처럼 대법원 역시 이미 발행된 신주의 효력을 무효로 하는 것은 거래의 안전 등을 고려하여 매우 엄격한 기준을 적용하고 있다. 따라서 신주인수권을 무시하였다고 하여 언제나 그 신주의 효력이 무효로 되는 것은 아니다.
그런데 신주발행금지 가처분이 인용된 경우에는 법원 결정의 내용대로 신주를 발행해서는 안 될 회사의 의무가 분명히 확인된다. 따라서 신주발행금지 가처분에 반하여 신주를 발행한 경우에는 그것이 신주발행무효의 소에서 무효사유에 해당한다고 보는 것이 일반적이며, 유사한 취지의 판시도 있다.
서울고등법원 1977. 4. 7. 선고 76나2887
다음 주주의 유지청구에 위반한 발행이라는 점을 살피건대, 원고가 1976.4.16. 피고를 피신청인으로 청주지방법원에 본건 신주 발행에 대한 유지의 가처분을 신청한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 공성부분의 성립 및 수령 사실에 다툼이 없는 갑 제7호증(통지서)의 기재에 의하면 원고가 같은 해 4.26 본건 신주의 발행에 앞서 피고에게 그 발행의 유지를 청구하는 통지를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 한편 상법 제424조의 규정에 의하여 주주가 회사에 대하여 신주의 발행을 유지할 것을 청구하였음에도 신주가 발행된 경우의 효력에 관하여는 그 유지청구가 단순한 재판외의 청구가 아니라 적어도 유지를 구하는 가처분 신청 또는 제소에 의하여 법원으로부터 그 유지 청구를 인용하는 가처분 또는 판결이 선고됨으로써 유지 이유에 관한 공권적 판단이 내렸음에도 불구하고 이에 반하여 신주가 발행되었을 때에 한하여 그 발행을 무효로 볼수 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것으로서 원고의 위 가처분 신청이 기각되어 받아들여지지 않고 본건 신주 발행이 이루어진 것임은 원고가 자인하고(위와 같이 본건 신주가 발행되어 그 유지 청구의 이익이 없게 됨으로써 유지청구의 본위적 청구는 당심에서 취하하였다)있는 이상 앞에서 본 바와 같이 단지 재판 외에서 원고가 유지의 청구를 하였다는 점만으로 이에 반하여 이루어진 본건 신주 발행을 무효라고 할 수는 없다 할 것이므로 원고의 이점 주장 또한 이유없다.
* 법무법인 민후 김경환 대표변호사, 최주선, 원준성 변호사 작성, 민후 뉴스레터(2021.5.3.) 기고.
